Başvuramayacak Olanlar

Com o foco de seu trabalho a partir de uma perspectiva completamente diferente das que estavam calcadas as teorias sobre estudo do direito e da sociologia do direito até então, Luhmann apresenta algo singular. Abandonando o pensamento de que o direito seria algo distinto da sociedade, parte da descrição do sistema por meio de operações concretas, em cada enlace comunicativo, cada evento social, no pressuposto de conhecer e reconhecer o lugar do direito na sociedade. Ao contrário do sistema proposto na Teoria Pura de Kelsen, não há regras de estrutura que preservem o sistema.

O direito se destaca do sistema social pelo princípio da diferenciação funcional dos sistemas parciais e por seu código específico. Na visão luhmanniana, homens ou relações individuais não compõem a sociedade. Esta é composta de comunicações. Os homens, enquanto sistemas psíquicos e orgânicos, são o ambiente necessário e indispensável da sociedade.

A sociedade, como dito, tem elementos que produzem outras comunicações, os quais não existem no ambiente, mas sim apenas na sociedade, como sistema comunicativo global, em que sistemas parciais aparecem como ambiente, uns para os outros, e são especificados segundo sua função.

Luhmann afirma que não se pode ignorar, numa sociedade que diferencia sistemas parciais, que tais sistemas sejam suscetíveis, tanto de descrições internas, quanto externas. Sendo possível e razoável a diferenciação social, a estrutura social permite que as descrições externas influenciem nas internas e vice-versa, porque a comunicação extensiva se mantém como algo possível.

O sistema jurídico, fechado, demarca seus limites auto-referencialmente, na complexidade do entorno, mostrando o que dele faz parte, que ele mesmo produz, de modo a conferir às comunicações que nele acontecem qualidade normativa e significado jurídico, além de garantir unidade no sistema.

Os sistemas, entretanto, são, ao mesmo tempo, fechados e abertos, pois, embora operem de forma fechada, ou seja, somente reajam aos estímulos do ambiente, por seus mecanismos de auto-observação, ou seja, por seus códigos internos, dependem do ambiente para sua existência e auto-reprodução, sendo assim autopoiéticos. O conceito de autopoiese foi transportado para os sistemas sociais, partindo dos exames de Maturana e Varela para sistemas biológicos.

Para a autopoiese dos sistemas sociais, é necessário existir um mecanismo de auto- observação, que traz para dentro do sistema a diferença sistema/ambiente e, assim, garante que os elementos reproduzidos são os de um determinado sistema e não de um outro. Esses mecanismos são os códigos binários, que orientam, organizam a autopoiese do próprio sistema. No caso do sistema jurídico, o código é o lícito/ilícito.

O direito, então, desenvolve-se, reagindo apenas aos seus próprios impulsos, embora estimulado por “irritações” provindas do ambiente social. Mesmo sofrendo fortes pressões, essas somente serão levadas em conta e elaboradas juridicamente a partir da forma como aparecem nas telas internas em que se projetam as construções jurídicas da realidade.

O sistema jurídico aparece como um dos sistemas funcionais do sistema social global, que, reduzindo a complexidade do meio e absorvendo a contingência do comportamento social, tem como função garantir expectativas normativas, expectativas de como os indivíduos irão comportar-se, e a generalização dessas expectativas.

A complexidade da realidade social, com sua extrema contingência, é reduzida pela construção de uma “para-realidade”, codificada a partir do esquematismo binário direito/não direito, em que se provêem os conflitos que são conflitos para o direito e se oferecem as soluções que são conformes o direito.

Daí o direito ser definido como generalização congruente de expectativas normativas; generalização, expressão explicada por Campilongo (2002, p. 19), esclarecendo que há “generalização” quando um ordenamento subsiste independentemente de eventos individuais, e “congruente” diz respeito à generalização da segurança do sistema; expectativas normativas, por sua vez, são as que resistem aos fatos, não se adaptam às frustrações.

Para Luhmann, a função da norma não é orientar motivações, pois não assegura um comportamento diante delas; as normas não podem evitar as desilusões, mas garantem expectativas ante comportamentos contra desilusões. Quem optasse por atuar contra as expectativas, vir-se-ia prejudicado de antemão, isso porque se pretende ter segurança em um futuro de inerente incerteza.

Ferraz Jr. (1980) explica que:

O direito é visto, então, como uma estrutura que define os limites e as interações da sociedade. Como estrutura ele é indispensável, por possibilitar uma estabilização de expectativas nas interações. Ele funciona como um mecanismo que neutraliza as contingências das ações individuais, permitindo que cada ser humano possa esperar, com um mínimo de garantia, o comportamento do outro e vice-versa.

Destaque-se o paralelismo que se verifica entre o direito e a ciência, ambos voltados para o desenvolvimento de segurança e estabilidade no sistema social global, ao darem garantia de expectativas, realizando dupla seletividade, por fornecerem a possibilidade de seleção entre as diversas seleções possíveis do modo como agir.

Há distinções entre expectativas normativas e expectativas cognitivas, garantidas pela ciência, já que estas últimas, ao se verem frustradas pela realidade, por estarem preparadas para aprender com ela, devem procurar adaptar-se aos fatos que as frustram, enquanto as primeiras, ao contrário, são concebidas para se manterem “contrafacticamente”, ou seja, mesmo depois de frustradas.

De uma forma bastante resumida, podemos afirmar que o sistema jurídico, para Luhmann, mostra-se sob a forma de uma estrutura, que, pelos elementos antes referidos, é dinâmico no momento em que aceita as irritações do meio. Em outras palavras, sendo o

direito um sistema autopoiético, aparece ele como normativamente fechado (operacionalmente), mas cognitivamente aberto, assimilando os fatores do meio (política, economia, cultura e outros) de acordo com seus próprios critérios, ou seja, seleciona as informações que lhe são de interesse.