O conteúdo do Projeto de Lei n. 4330/30 merece inúmeras críticas. Muito embora
seus defensores tentem passar a ideia de que a futura lei conferirá segurança jurídica aos trabalhadores terceirizados, garantindo-lhes os direitos trabalhistas consagrados pela Constituição e pela legislação ordinária trabalhista, na nossa concepção a proposição provoca a precarização das condições de trabalho e contribui para o aumento da exploração do trabalhador.
As proposições do projeto são apresentadas de maneira a aparentar uma efetiva proteção dos direitos dos terceirizados, mas as suas consequências práticas revelam uma supervalorização do interesse do capital produtivo, em detrimento da tutela jurídica do trabalhador.
Ainda que se reconheça o valor de alguns dispositivos do projeto, no sentido de efetivamente representarem um avanço nos direitos dos terceirizados, considera-se que, de forma geral, ele tem muito mais a prejudicar que a contribuir quando o assunto é a construção de um patamar civilizatório mínimo para os trabalhadores terceirizados.
Nesse sentido, acredita-se que os principais pontos de atrito entre os críticos e os apoiadores do Projeto de Lei 4330/04 são: a possibilidade de terceirização das atividades-fim, a delimitação da reponsabilidade das empresas tomadoras de serviço e a desvinculação da representação sindical da atividade preponderante da empresa contratante.
É claro que existem várias outras disposições merecedoras de duras críticas no projeto objeto desse estudo, contudo, visando uma melhor delimitação temática, decidiu-se
analisar somente os três temas acima. Ao final da exposição será possível perceber que tais pontos por si sós já inviabilizam a inserção do PL 4330/04 na ordem jurídica brasileira.
4.2.1 A terceirização das atividades-fim
O projeto de lei em análise, na proposição do artigo 4º, § 2º, pretende ampliar as hipóteses de terceirização, quando dispõe que ―o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante‖.
Como já foi dito anteriormente, a jurisprudência pátria admite apenas a terceirização das atividades acessórias ou complementares, também conhecidas como atividades-meio. Contudo, pela redação do parágrafo retrotranscrito, verifica-se a pretensão de expandir as hipóteses de terceirização para as atividades ligadas ao negócio principal das empresas, ou seja, a aprovação do texto do projeto implicará na licitude da terceirização nas atividades-fim, contrariando a experiência jurisprudencial construída ao longo de décadas de reflexão sobre o tema.
É possível verificar claramente que tal previsão é no mínimo contraditória quando se trata do objetivo da contratação de serviços especializados a terceiros. A própria exposição de motivos do projeto, em conformidade com a doutrina e a jurisprudência, reverbera que a terceirização é técnica hábil a permitir à empresa moderna que concentre suas energias no negócio principal. Dessa maneira, qual razão seria a razão de terceirizar as atividades-fim, se o fenômeno se justifica exatamente em possibilitar o enfoque na atividade principal.
Outro questionamento que se pode fazer é em relação a importância da empresa tomadora do serviço. A descentralização da execução de tarefas de forma generalizada pode provocar o seu esvaziamento, afinal não haverá mais necessidade de se realizar nenhum negócio diretamente, apenas por intermédio de empresas prestadoras. Portanto, para se tornar um empreendimento viável, a empresa contratante não precisará deter quaisquer mão de obra
ou meios de produção.82 Dentro dessa lógica, poderá existir uma empresa que não tenha um funcionário sequer.
Sobre a importância da empresa tomadora, Jorge Souto Maior observa:
E se concretamente a efetivação de uma terceirização de todas as atividades, gerando o efeito óbvio da desvinculação da empresa de seu produto, pode, de fato, melhorar a qualidade do produto e da prestação do serviço, então a empresa contratante não possui uma relevância específica.83
A empresa contratante dos termos do projeto não possui nada a oferecer em termos produtivos ou de execução de serviços, tornando-se mera gestora de mão de obra, pois seu objetivo é administrar as formas de exploração do trabalho, buscando fazer com que cada forma lhe gere lucro.84
É interesse destacar aqui o efeito prejudicial que o esvaziamento das empresas tomadoras de serviço provoca na Lei de Cotas, a qual garante reserva de vagas aos trabalhadores com deficiência. Como esta lei está baseada na reserva de vagas de acordo com a faixa de trabalhadores diretos das empresas, à medida que os serviços são terceirizados restringe-se a obrigatoriedade da reserva legal, prejudicando toda a coletividade trabalhadora. A ameaça à eficácia da Lei de Cotas foi observada pela Deputada Federal Mara Gabrilli, que propôs uma emenda, posteriormente aprovada pela Câmara dos Deputados, estendendo o sistema de cotas para deficientes físicos à futura Lei de Terceirização. Com isso, empresas contratantes e contratadas deverão somar o número de funcionários e, caso atinjam o mínimo de cem empregados, deverão adotar o sistema de cotas.
Com a emenda a parlamentar certamente contribuiu para a redução dos efeitos negativos que o PL 4330/04 causa à classe trabalhadora.
82 BRANCO, Bárbara Alejarra Gonçalves. A crise no direito do trabalho: a terceirização de atividade-fim, a proposição do projeto de lei n° 4.330/2004 e o reconhecimento de repercussão geral ao recurso extraordinário com agravo n° 713211-MG. 2014. Monografia (Graduação em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de Brasilia. p. 40.
83 MAIOR, Jorge Luiz Souto. PL 4.330, o Shopping Center Fabril: Dogville mostra a sua cara e as possibilidades de redenção. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/pl-4-330-o- shopping-center-fabril- dogville-mostra-a-sua-cara-e-as-possibilidades-de-redencao>. Acesso em: 22/04/2015.
84
O Tribunal Superior do Trabalho, em parecer apresentado à CCJ da Câmara dos Deputados, aponta outros impactos provocados pela generalização da terceirização para quaisquer atividades ou funções. Diz que o PL fere os direitos trabalhistas e previdenciários por ter potencial de provocar uma migração maciça de empregados efetivos das empresas tomadoras de serviço em direção ao enquadramento como trabalhadores terceirizados, o que provoca o aviltamento do valor social do trabalho, já que os direitos e garantias dos terceirizados são manifestamente inferiores, principalmente em, relação à remuneração.
O TST continua afirmando que rebaixamento dos salários, além de comprometer o bem estar dos trabalhadores e de suas famílias, afetará o mercado de consumo interno, pois o decréscimo da renda reduz o poder de compra das pessoas. Essa redução da renda também repercute na arrecadação previdenciária e tributária, causando problemas de ordem fiscal para o Estado brasileiro.
Ainda em relação com a crítica à ampliação da terceirização deve-se aqui observar que essa proposta descaracteriza a natureza excepcional do instituto. Conforme foi exposto no capítulo anterior, por se chocar com a estrutura teórica e normativa do Direito do Trabalho, essa forma de trabalho deve ser tratada de forma restrita, controlada pela ordem jurídica, a fim de que se ajuste o máximo possível aos ditames do Direito do Trabalho.
A limitação da terceirização constitui verdadeira exigência constitucional, de modo a manter o equilíbrio entre os princípios constitucionais conflitantes. Estender a terceirização para as atividades finalísticas supervaloriza o princípio da livre inciativa e enaltece os interesses do capital, sacrificando de forma desproporcional os princípios do valor social do trabalho e da função social da propriedade, o que compromete a eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores.85
A terceirização da área fim, além de fugir aos seus objetivos, configura verdadeira fraude trabalhistas, pois, sabendo que a fórmula terceirizante naturalmente promove redução salarial e de benefícios sociais, enseja empregos precários com alta rotatividade de mão-de- obra, piora consideravelmente as condições de saúde e segurança e dificulta a ação sindical
85
AMORIM, Helder Santos. O PL 4330/2004-A e a Inconstitucionalidade da Terceirização sem Limites. p.7. Disponível em: < http://www.prt3.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-mg/266-artigo-o-pl-4- 330-2004-e-a-inconstitucionalidade-da-terceirizacao-sem-limite>. Acesso em: 02 de abril de 2015.
voltada à conquista de novos direitos, não se pode pretender que esse fenômeno se expanda sem que haja uma consequente redução no valor social do trabalho.
Resta muito claro que a proposta de ampliação da terceirização de mão de obra favorecerá única e exclusivamente à empresa contratante, que reduzirá consideravelmente seus gastos às custas da exploração do trabalhador.
4.2.2 A responsabilidade da empresa tomadora de serviços
O PL 4330/04 inicialmente previu uma responsabilidade subsidiária para a tomadora de serviços quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas. O artigo 10 do projeto original tinha a seguinte previsão: ―A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora.‖
A previsão se assemelhava ao entendimento da súmula 331, do TST, legitimando uma prática extremamente prejudicial ao trabalhador. Quando se estabelece uma responsabilidade subsidiária para empresa contratante, torna-se mais custosa a garantia dos direitos trabalhistas, pois, para que se possa demandar a tomadora do serviço, que é geralmente a empresa de maior capital, faz-se necessária a frustração da execução em face da empresa prestadora de serviço.
Para Souto Maior, esse tipo de responsabilidade serve apenas para proteger empresa tomadora, que não é obrigada a pagar nada ao trabalhador terceirizado sem que antes este acione a empresa prestadora. O autor continua seu raciocínio afirmando que essa situação impõe mais um sacrifício ao trabalhador, pois, conforme se pode extrair da experiência judicial, a tentativa de cobrar à prestadora é quase sempre frustrada e atrasa, no mínimo, um ano o processo de execução.
Diante da inconveniência da responsabilização subsidiária, a Câmara dos Deputados aprovou emenda ao projeto original, que passou a responsabilizar a empresa tomadora do serviço de forma solidária, como se pode verificar na previsão do artigo 15: "A responsabilidade da contratante em relação às obrigações trabalhistas e previdenciárias
devidas pela contratada é solidária em relação às obrigações previstas nos incisos I a VI do art. 16 desta Lei. "
Anteriormente, o texto previa que a responsabilidade poderia ser solidária apenas se a contratante não fiscalizasse o recolhimento e o pagamento dessas obrigações.
A emenda significou uma relativa melhoria na condição do trabalhador terceirizado, que não mais precisará esgotar a execução frente à empresa prestadora de serviço para a cobrança de suas verbas trabalhistas, podendo desde logo acionar a empresa tomadora, que geralmente é mais capitalizada e certamente disporá de meios suficientes para garantir os seus créditos.
Diz-se que a melhoria foi apenas relativa, porque a previsão de responsabilidade solidária ainda não é suficiente para amparar os trabalhadores terceirizados no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas. Embora o projeto agora permita que se acione conjuntamente as duas empresas envolvidas no contrato de terceirização, tornando mais célere o procedimento, ainda exige a judicialização da cobrança dos créditos trabalhistas.
Para garantir seus direitos frente à empresa contratante, o trabalhador é obrigado a recorrer ao judiciário, não tendo a possibilidade de antes recorrer à via administrativa. Isso porque a ausência de vínculo empregatício com a empresa tomadora impede que a cobrança das verbas trabalhistas se dê diretamente. A relação empregatícia de caráter trilateral que a terceirização faz surgir gera vínculo apenas entre o terceirizado e a empresa prestadora.
Obrigar o trabalhador a acionar o judiciário, sem que antes se viabilize uma tentativa administrativa, compromete a efetiva proteção do direitos trabalhistas, visto que o acesso ao judiciário pelo trabalhador é obstacularizado principalmente por dois fatores: a ausência de Defensoria Pública na Justiça do Trabalho e falta de conhecimento técnico do trabalhador.
Bem se sabe que os trabalhadores terceirizados geralmente executam atividades instrumentais, que não exigem um grau de instrução muito apurado, sendo, portanto forçoso imaginar que o terceirizado seja esclarecido a ponto de compreender a amplitude de uma responsabilização solidária e conseguir formular uma razoável pretensão em juízo através de pedidos bem delimitados.
A ausência de Defensoria Pública na Justiça Laboral é outra barreira que se põe entre o trabalhador e o efetivo acesso à justiça para a garantia de seus direitos. O trabalhador que não pode arcar com as despesas da contratação de um advogado não tem a quem recorrer para o esclarecimento das questões técnico-jurídicas que envolvem o ingresso de uma ação.
No máximo o trabalhador pode contar com assistência jurídica gratuita oferecida pelo sindicato. Contudo ela certamente será deficiente tendo em vista que o sindicato dos terceirizados, nos moldes propostos PL 4330/04, é fragilizado, com poderes de negociação e mobilização reduzidos, como será exposto adiante.
Dessa maneira, é falacioso argumentar que o PL 4330/04 está comprometido em preservar os direitos trabalhistas pelo fato de prever a responsabilidade solidária das empresas envolvidas no contrato de terceirização, já que a ausência de vínculo empregatício com a tomadora do serviço impede a cobrança direta das verbas trabalhistas.
4.2.3 A representação sindical
O terceiro ponto que suscita divergências no projeto diz respeito à garantia dos direitos trabalhistas aos terceirizados, principalmente com relação à representação sindical. De acordo com o artigo 15, caput, da proposta original, o trabalhador terceirizado será filiado ao sindicato representante da categoria profissional correspondente à atividade exercida por ele na empresa contratante, ou seja, os empregados terceirizados serão representados pelo sindicato da categoria da empresa prestadora de serviços
Não sendo filiados ao sindicato da atividade preponderante da empresa, os terceirizados possuem enquadramento sindical e benefícios normativos diferentes dos empregados do tomador. Eles serão regidos pelas convenções ou acordos trabalhistas feitos entre a contratada e o sindicato dos terceirizados. Vale ressaltar que o sindicato dos terceirizados somente poderá ser o mesmo da empresa tomadora se a atividade terceirizada pertencer à mesma categoria econômica.
Excluídos das negociações da contratante com seus empregados diretos, os trabalhadores terceirizados receberão tratamento diferenciado quanto à remuneração e aos
benefícios recebidos pelos trabalhadores que, embora realizem funções idênticas as suas, possuem vínculo empregatício direto com o tomador.
Esse tratamento jurídico expõe os terceirizados a uma situação de inferioridade em relação aos direitos eventualmente já conquistados pelos trabalhadores de determinada categoria. A título de exemplo podemos citar a atividade bancária, onde todos os funcionários vinculados diretamente a um determinado banco usufruem dos benefícios conquistados pelo sindicato dos bancários. No entanto, se os caixas desse banco forem eventualmente terceirizados por uma empresa interposta, eles não estarão sujeitos às benesses das normas coletivas dos bancários, inclusive serão excluídos da jornada de 6 horas prevista no artigo 224 da CLT. Não sendo funcionários diretos do banco, os terceirizados terão que se submeter a regras de outro sindicato possivelmente menor e com menos capacidade negocial que a classe dos bancários.
Além de oferecer um tratamento claramente discriminatório aos terceirizados, com flagrante violação dos princípios antidiscrinatório e isonômico, consagrados, respectivamente, nos artigos 7º, XXXII, e 5º, caput, da Constituição Federal, essa forma de representação sindical permite que em uma mesma empresa haja 10 convenções coletivas diferentes, o que pulveriza a ação sindical e prejudica as negociações com o patronato.
Bem se sabe que é por meio lutas sindicais que as regras trabalhistas são criadas e aperfeiçoadas. Contudo, essas lutas só são possíveis em razão da identidade das categorias e da união entre os trabalhadores, que, submetidos as mesmas condições de trabalho, possuem interesses em comum e se mobilizam em busca de melhorias.
A forma como a representação sindical foi proposta pelo PL 4330/04 instala divergências entre os trabalhadores, enfraquecendo seus vínculos e desmobilizando-os. Pela forma de sindicalização proposta pelo projeto, dentro de uma mesma empresa os empregados ficam submetidos a tratamentos diferenciados, já que os terceirizados possuem salários e benefícios inferiores por não fazerem parte do mesmo sindicato dos trabalhadores diretos da empresa.
Percebe-se aqui a violação dos princípios da condição mais benéfica e da primazia da realidade, visto que eles não aprovam a existência de tratamento diferenciado no mesmo ambiente de trabalho86.
Em razão de estarem submetidos a convenções coletivas diversas, os trabalhadores possuem reivindicações diferentes. Assim, a luta do terceirizado consiste basicamente em se aproximar do tratamento conferido aos empregados diretos, enquanto estes buscam a melhoria dos direitos que o terceirizados ainda nem conquistaram. Cria-se, portanto, uma divisão no seio da classe trabalhadora.
Além de dispersar os trabalhadores dentro da empresa, o projeto também o faz dentro do próprio sindicato. Isso porque, ao determinar a sindicalização do terceirizado na categoria da empresa prestadora de serviço, une, em uma entidade, trabalhadores que não possuem qualquer identificação entre si, pois prestam serviços a tomadoras diferentes e ficam submetidos a distintas condições de trabalho.
Não se pode conceber uma categoria sem identidade, sob pena de esvaziamento de seu conceito legal. Uma categoria profissional caracteriza-se pelas semelhanças na formação profissional, nas condições de trabalho e nas circunstancias laborativas dos trabalhadores. A falta de identidade entre os trabalhadores enfraquece a entidade sindical, pois deteriora o autorreconhecimento deles enquanto classe.
Como se pode perceber, a previsão do projeto quanto à representação sindical dificulta a organização coletiva e a luta por melhorias trabalhistas. O direito à sindicalização é assegurado, mas ao invés de oferecer mecanismos de efetivação desse direito, o PL cria obstáculos ao seu exercício.
Segundo o advogado Ericson Crivelli, especialista em Direito Público e Internacional e em relações coletivas de trabalho pela Universidade de Bologna, ―o projeto, na prática, vai além do que se tem ouvido. Trata-se da tentativa de uma minirreforma sindical que pode desmontar a representação sindical na maioria dos setores‖87.
Sendo assim, para evitar a fragmentação do movimento sindical e assegurar que os terceirizados tenham os mesmos direitos dos demais trabalhadores da empresa contratante, defende-se que a filiação sindical se dê pela regra da categoria preponderante da empresa
86 OLIVEIRA, Lourival José de. Garantias Constitucionais no Processo de Terceirização no Brasil. Revista
da Faculdade de Direito de Uberlândia, v.39: 77-94, 2011. p. 88
87 Disponível em: <http://economia.ig.com.br/2015-04-07/projeto-de-lei-a-favor-da-terceirizacao-gera-racha-
tomadora, permitindo que os terceirizados se filiam ao mesmo sindicato dos empregados diretos da empresa.
4.3. Considerações acerca do projeto de lei
O Projeto de Lei 4330/04 almeja regulamentar a terceirização para teoricamente garantir direitos aos trabalhadores envolvidos. No entanto, por servir muito mais aos propósitos lucrativos dos empresários, seu objetivo não será alcançado.
Primeiramente, constata-se que o Projeto de Lei é incompatível com a noção de trabalho digno, que é objeto de proteção tanto no âmbito internacional, através das determinações da Organização Internacional do Trabalho – OIT, como no âmbito nacional, por meio das garantias constitucionais do trabalhador.
O Governo brasileiro assumiu perante a OIT o compromisso de promover o trabalho decente buscando o respeito aos direitos no trabalho, a promoção do emprego, a extensão da proteção social e o fortalecimento do diálogo social. Para atingir esses objetivos lançou em 2006 a Agenda Nacional do Trabalho Decente, a qual reúne uma série de projetos e políticas públicas em prol do trabalhador.
Sendo assim, por uma questão de cooperação internacional, a legislação trabalhista do Brasil deve ser baseada em princípios e regras que garantam o trabalho digno a todos os obreiros, sem exceção. O projeto de lei em análise, caso aprovado, fará exatamente o contrário, pois dará origem a um disciplinamento legal que precariza as condições de trabalho dos terceirizados, gerando postos de trabalho com padrões inferiores àqueles assegurados aos demais trabalhadores.
Os apoiadores do projeto costumam se basear em um raciocínio estritamente econômico para justificá-lo, defendendo que o aumento de postos de trabalhos terceirizados garante às empresas maior produtividade, eficiência e competitividade. Nota-se, portanto, que há uma pretensão de estimular a economia às custas da precarização dos direitos trabalhistas dos terceirizados.
Contudo, a observância dos valores econômicos não pode significar a supressão dos princípios constitucionais mais caros ao direito do trabalho, os quais são inseparáveis do esforço da humanidade em favor da justiça social88. A ordem econômica, nos termos do art. 170, da Constituição Federal, é fundada tanto na livre-iniciativa como nos valores sociais do trabalho, o que detona uma necessidade de harmonização principiológica a fim de que a contemplação de um valor não signifique necessariamente o sacrifício do outro.
A despeito disso, o projeto dá excessiva importância ao interesse do capital produtivo, negligenciando a tutela jurídica do trabalhador, o que ameaça o equilíbrio entre os