ABD Rehberi’nde bağlama, bir lisansın verilmesinin alıcı tarafından ilave bir malın/lisansın satın alınması ya da en azından bu malın/lisansın başka bir sağlayıcıdan alınmayacağı koşuluna tabi tutulması olarak tanımlanmaktadır178. Paket lisans ise, talep edilmediği halde fikri mülkiyetin birden çok sayıdaki unsurunun tek bir lisans veya bağlantılı bir grup lisans altında verilmesi olarak tanımlanmaktadır. Bağlama ya da paket lisanstan bahsedebilmek için içerdikleri her bir teknoloji ve ürünün ayrı bir talebi olması gerekmektedir179.
Öğretide, uygun şartların varlığında, bağlama anlaşmalarının üretim ve satış ekonomisi, lisans verenin müşteri çevresinin korunması gibi yararlar sağlayabileceği ve ekonomik çıktının genel seviyesini yükseltebileceğine dair görüşler mevcuttur180 (Gutterman 1997, 305). Bağlayan ürünün bağlanan ürünle beraber kullanılmamasının işlevsel sorunlara yol açma olasılığı taşıması ya da bağlayan ürünün önemli teknik zorluklar içermesi halinde diğer ürün veya bakım sözleşmesinin lisansa bağlanması makul karşılanabilmektedir (Cabanellas 1988, 125). Paketteki her bir patent, know-how ya da yazılım copyrightı’nın daha büyük bir ürün ya da sistemin parçalarını oluşturduğu, işlevsel olarak birbirini tamamladığı ve bu sebeple bir patentin kullanımının diğerine tecavüz edilmeksizin mümkün olmadığı hallerde de, lisans alanın lisans ile amaçladığı teknik ya da ticari hedeflerini gerçekleştirebilmesi için bu uygulamalar haklı görülebilmektedir (Gutterman 1997, 305).
Bununla beraber, hak sahibi lisans alanın talep ettiği lisansı, bu lisansın kapsamı dışında kalan ve talep edilmeyen başka ürünlerin ya da paket içindeki
178 ABD Rehberi m. 5.3. 179
AB Tüzüğü Rehberi parag. 191.
180
56
diğer hakların da alınmasını sağlamak üzere bir kaldıraç olarak kullanmaktaysa uygulama bir takım rekabet sorunlarına yol açabilmektedir. Bu sorunlar, bağlanan ürün pazarı ve lisans verenin hakim durumda bulunduğu bağlayan ürün pazarında ortaya çıkmaktadır (Cabanellas 1988, 125). Örneğin, bağlama ve paket lisans sonucunda, lisans alan ihtiyacı olmayan haklar sebebiyle toplamda ödeyeceği daha yüksek lisans bedeli sebebiyle maliyet artışına maruz kalacaktır. Ayrıca, lisans alan rakip ürün ve hizmetleri almaktan alıkonulduğu için bağlanan ürün piyasasındaki rekabet kısıtlanabilecektir. Bu durum özellikle piyasaya yeni giriş yapanlar için önemli bir rekabet zorluğu ortaya çıkarmaktadır (Carlton ve Gertner 2002, 22). Diğer taraftan, lisans alanın kendi ikame teknolojisini geliştirmesi de engellenmiş olacağından yeniliğin ve bu alandaki rekabetin sınırlandırılması söz konusu olabilecektir (Gutterman 1997, 306).
Zorlama da paket lisanslarının per se hukuka aykırı olmasına sebep olabilen faktörlerdendir181 (Gordon 2002, 6). Zorlamanın tespiti her zaman kolay değildir. Örneğin, tek bir lisans için talep edilen lisans ücreti paket lisansın ücretinden yüksekse zorlamanın varlığından söz edilebilir (Cabanellas 1988, 130). Lisans alanın gönüllü olarak yaptığı bağlama anlaşmalarının rekabeti kısıtlamaması mümkündür182. Bununla birlikte, lisans verenin ilgili pazarda hakim durumda bulunması, lisans alanın işlem yapma özgürlüğü ve iradesini kısıtlayarak gönüllülük olasılığını ortadan kaldırabilmektedir (Anderman 1998, 108).
Gordon (2002, 6), ABD içtihadında (1) bağımsız iki ürün veya hizmetin (2) (satışının) birbirine bağlandığı, (3) sağlayıcının bağlayan ürün pazarında pazar gücüne sahip olduğu, (4) bağlamanın bağlanan ürün pazarında rekabeti kısıtlayıcı etki doğurduğu ve (5) bağlamanın ticaretin önemsenmeyecek kadar küçük olmayan bir bölümünü etkilediği hallerde bağlama anlaşmalarının per se hukuka aykırı görüldüğünü söylemektedir. Bazı mahkemeler bu koşullara bağlama yapan tarafın bağlayan üründe olduğu kadar bağlanan üründe de ekonomik bir menfaatinin olması şartını da eklemektedir183.
Satıcının yeterli pazar gücüne sahip olmadığı anlaşmalar rule of reason analizine tabi tutulmakta ve makul bir ticari gerekçenin bulunması halinde, örneğin lisans veren pazara yeni giriş yapan bir firma ise, bağlamaya izin verilebilmektedir (Gutterman 1997, 308).
Komisyon’un yeni Tüzüğü öncesinde aldığı kararlarda, özellikle lisans verenin ilgili pazarda hakim durumda olmadığı ve taraflar arasındaki ilişkinin
181
Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc. kararı, American Security Co. v. Shatterproof Glass Corp., 268 F.2d 769, 777 (3d Cir. 1959).
182 Authomatic Radio Mfg. Co. V. Hazeltine Research, Inc. kararı.
183 ABD Rehberi’nde, satıcının bağlayan ürün pazarında pazar gücüne sahip olduğu, anlaşmanın
bağlanan ürün pazarındaki rekabeti kısıtladığı ve yarattığı etkinliğin bu olumsuzlukları dengeleyemediği hallerde anlaşmanın hukuka aykırı olacağı açıklanmaktadır (m. 5.3).
57
dikey nitelikli olduğu lisans anlaşmalarındaki bağlama uygulamalarına izin verdiği görülmektedir. Örneğin, Rich Procucts/Jus Rol davasında184 Komisyon, lisanslı know-how’a konu karşımın hazırlanmasında uygun oranların sağlanması ve böylece nihai malda doğru sonuçlar elde edilebilmesi için zorunlu olan ön- karışımların lisans verenden alınması yükümlülüğünü onaylamıştır.
AB Tüzüğü’nde bağlama ve paket lisansı anlaşmalarına ilişkin olarak herhangi bir hüküm yer almamaktadır. AB Tüzüğü Rehberi’nde ise, lisans verenin bağlayan ürün pazarında önemli bir pazar gücüne sahip olması halinde uygulamanın, bağlanan ürün pazarındaki rakiplerin engellenmesi, bu pazara girişin zorlaştırılarak lisans verenin pazar gücünün artırılması ve lisans ücretlerinin yükselmesi gibi sonuçlar yaratabileceği belirtilmektedir185.
4054 sayılı Kanun uyarınca, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması yasaktır186. Bununla birlikte, anlaşmanın niteliği ya da ticari teamül bu uygulamayı hukuka uygun hale getirebilmektedir. Dolayısıyla, teknoloji transferi anlaşmaları yapılırken, lisans alanın ihtiyaç duymadığı ilave başka mal ya da lisanslar almak durumunda bırakılması, yukarıda sayılan ticari gerekliliklerin bir sonucu ise, anlaşma hukuka uygun hale gelebilmektedir.
Rekabet Kurulu da bu yönde, Beck’s ve Miller kararlarında belirli malların lisans verenden ya da onun göstereceği kişiden alınması yükümlülüğünün, belirli bir kalite standardının sağlanması ve orijinal ürün ile benzerliğin korunması için gerekli olabileceği belirtilerek, söz konusu hükümlerin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir sınırlama olarak görülemeyeceğine karar vermiştir.