De maneira semelhante à teoria clássica da pena, Becker462 concebe a punição como
um instrumento a ser utilizado tendo em vista a limitação das consequências negativas das ações criminosas. Os reformadores, Beccaria e Bentham, já aplicavam o princípio de utilidade na definição da pena. A ação criminosa era entendida por eles como uma ação prejudicial, tanto do ponto de vista individual quanto social e que, por isso, deveria ser proibida pela lei. A pena, estabelecida em lei, seria útil precisamente por visar evitar ou anular os efeitos prejudiciais da ação criminosa. Articulando a tradição jurídica utilitarista com a filosofia da linguagem de língua inglesa, os neoliberais operam uma mudança analítica importante: eles distinguem entre
461 NBP, p. 346.
462 Cf. BECKER, Gary. Crime and punishment. In: BECKER, Gary; LANDES, William (orgs.). Essays in the
a lei e o enforço da lei. De um lado, eles entendem que há a lei, que é a interdição e que é uma realidade institucional. A lei não é mero discurso nem mera palavra, mas uma ação discursiva, um ato de fala (speech act) e, como tal, tem efeitos pragmáticos. Foucault463 ressalta que, por
isso, a lei tem um certo custo, que são as despesas do processo legislativo, das discussões parlamentares, das eleições etc. De outro lado, os neoliberais norte-americanos afirmam que há o enforço da lei (enforcement of law), que não se confunde com “reforço”. Trata-se, antes, do conjunto dos instrumentos que dão força à lei, que conferem às normas jurídicas e às decisões judiciais a chamada força de lei, ou seja, que possibilitam a efetivação das prescrições legais. Entretanto, o enforço da lei não equivale à sua mera aplicação por meio das práticas judiciárias. Ele é mais do que a aplicação da lei no sentido de que é a mobilização de toda a série dos mecanismos, de toda a tecnologia governamental que possibilita essa aplicação. “O
enforcement of law é o conjunto dos instrumentos postos em prática para dar a esse ato de interdição, em que consiste a formulação da lei, realidade social, realidade política, etc.”464.
De acordo com os neoliberais norte-americanos, os mecanismos de enforço da lei que compõem a tecnologia jurídica contemporânea são vários. Em primeiro lugar, a qualidade do aparelho incumbido de reprimir e investigar os crimes, isto é, a polícia. Em segundo lugar, a competência do aparelho encarregado de denunciar os criminosos e produzir provas contra eles, ou seja, a promotoria pública. Em terceiro lugar, a eficiência do aparelho a que cumpre processar e julgar os casos, isto é, a magistratura, que pode ser mais ou menos severa em suas intepretações da lei. Em quarto lugar, a competência do aparelho de execução das penas, ou seja, da administração penitenciária, que também pode atenuar ou agravar as punições. É todo esse conjunto de aparelhos, toda essa tecnologia, que é judiciária mas também extrajudiciária, para-judiciária, que constitui o enforço da lei e que “vai responder à oferta de crime como conduta [...] com o que se chama de demanda negativa. O enforço da lei é o conjunto de instrumentos de ação sobre o mercado do crime que opõe à oferta do crime uma demanda negativa”465. Portanto, podemos dizer que, entendido em sentido amplo, como uma tecnologia
de governo que se acopla à lei e a toda uma aparelhagem de enforço da lei (polícia, promotoria, magistratura, administração penitenciária etc.), o direito cumpre um papel governamental decisivo no neoliberalismo. Ele é a dimensão jurídica da tecnologia de governo neoliberal.
Se o enforço da lei constitui uma demanda negativa em relação à oferta de crime é porque ele não é neutro, mas cumpre efeitos sobre o mercado em que intervém. Por outro lado,
463 Cf. NBP, p. 347. 464 NBP, p. 348. 465 NBP, p. 348.
todo sistema de enforço da lei é limitado e circunstanciado. A quantidade e a qualidade efetiva desse sistema torna a ação criminosa mais ou menos custosa, põe ou retira incentivos para o agente, na medida em que o risco de ser punido varia. Logo, a oferta de crime também não é ilimitada, mas responde de modos diversos às variações da demanda negativa. Assim, até certo nível, a criminalidade pode ser facilmente combatida com o aprimoramento do sistema de enforço da lei. Acima desse nível, porém, torna-se mais difícil deter o crime. Foucault dá o seguinte exemplo:
[...] seja uma grande loja em que 20% do faturamento [...] é desviado pelo roubo. É fácil, sem muita despesa de vigilância ou de enforço excessivo da lei, suprimir os 10% acima de 10. Entre 5% e 10% ainda é relativamente fácil. Chegar a reduzir abaixo de 5, aí fica bem difícil, abaixo de 2, etc.466
Além disso, uma vez que implica uma série de inconvenientes de ordem política e social, o enforço da lei tem um custo, ele requer que um investimento seja feito por parte da sociedade. Para os neoliberais norte-americanos, os reformadores não foram capazes de calcular devidamente o custo desse investimento em segurança. Na virada do século XVIII para o século XIX, a política penal clássica ainda visava erradicar o crime por completo. A exemplo disso, a utopia de Bentham era a construção de uma mecânica penal que possibilitasse a extinção do crime. O panóptico era o modelo para realização desse sonho. A arquitetura da visibilidade integral, da transparência e do olhar individualizante estavam na base, por exemplo, da teoria da gradação das penas que visava, em última instância, impedir a mera possibilidade de que um indivíduo viesse a praticar um crime.
Em oposição a isso, os neoliberais consideram que a supressão total do crime é demasiado onerosa, de modo que a política penal deve renunciar a ela. Assim, em meados do século XX, o escopo maior da política penal passa a ser influenciar o mercado do crime, de modo a diminuir os incentivos que possam existir à oferta de crime. Em outras palavras, a criminalidade deve ser limitada por uma demanda negativa efetivada em termos de enforço da lei, mas este não deve ser mais oneroso que o próprio crime que visa combater. Ou seja, o enforço da lei objetiva alcançar um nível de conformidade entre o comportamento social e a regra prescrita, levando em conta que há um custo para tal. Dessa maneira, os neoliberais concebem a sociedade como consumidora de comportamentos lícitos e como investidora em demanda negativa de crime. A política penal proposta pelos neoliberais não tenta erradicar o crime, mas equilibrar a oferta de crime e a demanda negativa. Eles entendem que a sociedade não precisa de um sistema disciplinar exaustivo e que este é desproporcionalmente custoso, é
um mal investimento. A sociedade pode perfeitamente lidar com uma certa taxa de ilegalidade e tentar extinguir inteiramente essa taxa é muito oneroso. Em outras palavras, por exemplo, para Becker467, a questão crucial da política penal não é como punir os crimes nem que ações
deve ser consideradas criminosas, mas até que ponto os crimes devem ser tolerados, qual a quantidade de delitos que deve ser permitida e de delinquentes que devem ser deixados impunes. De maneira geral, é nesses termos que os neoliberais norte-americanos colocam o problema da pena.
Em uma passagem importante de Segurança, território, população, Foucault detalha o tipo de questões que vão ser colocadas pela arte de governar predominante na contemporaneidade:
[...] a aplicação dessa lei penal, a organização da prevenção, da punição corretiva, tudo isso vai ser comandado por uma série de questões que vão ser perguntas do seguinte gênero, por exemplo: qual é a taxa média da criminalidade desse tipo? Como se pode prever estatisticamente que haverá esta ou aquela quantidade de roubos num momento dado, numa sociedade dada, numa cidade dada, na cidade, no campo, em determinada camada social, etc.? Em segundo lugar, há momentos, regiões, sistemas penais tais que essa taxa média vai aumentar ou diminuir? As crises, a fome, as guerras, as punições rigorosas ou, ao contrário, as punições brandas vão modificar essas proporções? Outras perguntas mais: essa criminalidade, ou seja, o roubo portanto, ou, dentro do roubo, este ou aquele tipo de roubo, quanto custa à sociedade, que prejuízos produz, que perdas, etc.? Mais outras perguntas: a repressão a esses roubos custa quanto? É mais oneroso ter uma repressão severa e rigorosa, uma repressão fraca, uma repressão de tipo exemplar e descontínua ou, ao contrário, uma repressão contínua? Qual é o custo comparado do roubo e da sua repressão? O que é melhor, relaxar um pouco com o roubo ou relaxar um pouco a repressão? Mais outras perguntas: se o culpado é encontrado, vale a pena puni-lo? Quanto custaria puni-lo? O que se deveria fazer para puni-lo e, punindo-o, reeducá-lo? Ele é efetivamente reeducável? Ele representa, independentemente do ato que cometeu, um perigo permanente, de sorte que, reeducado ou não, reincidiria, etc.? De maneira geral, a questão que se coloca será a de saber como, no fundo, manter um tipo de criminalidade, ou seja, o roubo, dentro de limites que sejam social e economicamente aceitáveis e em torno de uma média que vai ser considerada, digamos, ótima para um funcionamento social dado.468
Em resumo, digamos que, na concepção neoliberal norte-americana, a política penal e o direito penal não devem ter como objetivo a erradicação da ilegalidade, mas a gestão dos ilegalismos.
Foucault469 extrai duas consequências dessa descrição da análise econômica
neoliberal do direito penal. Em primeiro lugar, os neoliberais norte-americanos subtraem os traços criminológicos, antropológicos e psicológicos do conceito de criminoso. O objeto de suas
467 Cf. BECKER, Gary. Crime and punishment. In: BECKER, Gary; LANDES, William (orgs.). Essays in the
economics of crime and punishment. Nova York/Londres: Columbia University Press, 1974, pp. 1-54.
468 FOUCAULT, Michel. Segurança, território, população: curso dado no Collège de France (1977-1978).
Tradução: E. Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008 [daqui em diante STP], pp. 7-8.
análises é a dimensão especificamente econômica do comportamento humano, entendido esse comportamento econômico como governável. O autor de um crime não é um sujeito jurídico, mas, sobretudo, um sujeito econômico e, como tal, visa maximizar seus lucros e minimizar seus prejuízos. Ele avalia sua própria conduta em termos de custo e benefício, com a intenção de tornar ótima a relação entre perdas e ganhos. É precisamente aí que o infrator pode ser acessado pelos mecanismos de governo. Os neoliberais norte-americanos entendem que o delinquente é, como todo agente econômico, responsive, não no sentido jurídico de que ele é responsável perante a lei e a justiça, mas no sentido propriamente econômico de que ele responde a certos estímulos e incentivos.
Além disso, as distinções introduzidas pela criminologia, pela medicina legal, pela antropologia, pela psicologia criminais e pela psiquiatria forense entre diferentes tipos de criminosos (natos, reincidentes, ocasionais, perversos, psicóticos etc.), são desconsideradas pelos neoliberais. Para eles, por mais patológico que um indivíduo seja, ele é sempre responsive, sempre responde a variações de perdas e ganhos, que ele percebe como incentivos ou contra- incentivos às suas escolhas de ação. Ora, pensam os neoliberais norte-americanos, “a ação penal deve ser uma ação sobre o jogo dos ganhos e das perdas possíveis, isto é, uma ação ambiental. É sobre o mercado em que o indivíduo faz a oferta do seu crime e encontra uma demanda positiva ou negativa, é sobre isso que se deve agir”470. Portanto, trata-se de um problema de
tecnologia ambiental. Para definir essa ação e essa tecnologia ambientais, Foucault471 deslocará
mais uma vez sua perspectiva de análise, agora, tendo em vista abordar a psicologia do comportamento e ambiental que se inscrevem nos mecanismos da governamentalidade neoliberal.
Em segundo lugar, outra consequência relevante que se pode extrair da análise do direito e da política penal feita pelos neoliberais é que eles não alimentam a utopia de uma sociedade inteiramente disciplinarizada, isto é, uma sociedade em que o sistema jurídico seria substituído por completo por mecanismos disciplinares de normalização. Do ponto de vista da análise genealógica, não se trata de pensar a relação entre os dispositivos gerais de poder como uma transição ou uma passagem em sentido único, mas como uma relação complexa, de acoplamento ou agenciamento. Como Foucault deixa claro na primeira aula de Segurança,
território, população:
[...] vocês não têm uma série na qual os elementos vão se suceder, os que aparecem fazendo seus predecessores desaparecerem. Não há a era do legal, a era do disciplinar,
470 NBP, 354.
a era da segurança. Vocês não têm mecanismos de segurança que tomam o lugar dos mecanismos disciplinares, os quais teriam tomado o lugar dos mecanismos jurídico- legais. Na verdade, vocês tem uma série de edifícios complexos nos quais o que vai mudar, claro, são as próprias técnicas que vão se aperfeiçoar ou, em todo caso, se complicar, mas o que vai mudar, principalmente, é a dominante ou, mais exatamente, o sistema de correlação entre os mecanismos jurídico-legais, os mecanismos disciplinares e os mecanismos de segurança. Em outras palavras, vocês vão ter uma história que vai ser uma história das técnicas propriamente ditas.472
De modo geral, a história da governamentalidade é uma história dos conjuntos de técnicas, isto é, das tecnologias de governo. Aplicada à história contemporânea, essa perspectiva de análise descobre que a racionalidade em torno da qual se organizam essas técnicas atualmente é uma lógica normativa econômica, isto é, o neoliberalismo. Embora se articule de maneira crítica em relação ao poder soberano e ao poder disciplinar, à razão de Estado e ao Estado de polícia, o neoliberalismo não implica nem o descarte do sistema da lei, nem o abandono dos dispositivos disciplinares, nem o desaparecimento dos mecanismos de segurança. O neoliberalismo forma, antes, um edifício complexo, no interior do qual diferentes técnicas jurídicas, disciplinares e de segurança se acoplam. Logo, o predomínio da tecnologia de governo neoliberal não significa a eliminação das outras tecnologias governamentais, mas sua combinação de uma outra maneira, sob um novo enfoque. Ora, o enfoque característico da arte neoliberal de governar, não há dúvida, é econômico e favorável ao laissez-faire. Em outras palavras, o tipo de governamentalidade que predomina na contemporaneidade é econômico. Porém, isso não significa que não exista uma tecnologia jurídica nos dias atuais, e sim que essa mesma tecnologia foi governamentalizada, isto é, ela passou a funcionar de acordo com um cálculo e com uma racionalidade econômicos, em prol do mercado. O direito neoliberal é aquele em que o sistema jurídico, as leis, os procedimentos e as instituições que o compõem são reagenciados em função da economia de mercado. Nesse sentido, podemos dizer que ao contrário de uma expulsão do direito, o que a análise genealógica mostra é como o direito foi, a partir de meados do século XX, governamentalizado e neoliberalizado.