Bağımsız Yönetim Kurulu Üyelerinin Onayını Gerektiren Hallerde Sorumluluk

Diğer yönetim kurulu üyelerinden farklı olarak, bağımsız yönetim kurulu üyelerine, şirketin ve diğer menfaat sahiplerinin çıkarlarını önemli ölçüde etkileyebilecek üç işlemde önemli bir görev düşmektedir. Zira, bu işlemlerde bağımsız ve tarafsız bir

270 _{Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi I, s. 1139.} 271

şekilde karar verilmemesi başta Ortaklıklar’ı olmak üzere bir çok farklı menfaat grubunu büyük zararlara uğratabilir. Söz konusu işlemler, (i) ilişkili taraf işlemleri, (ii) yaygın ve süreklilik arz eden işlemler ve (iii) şirketin üçüncü kişiler lehine güvence vermesidir. Bu işlemler yönetim kurulunun kararına bağlıdır ve bağımsız üyelerin çoğunluğunun işleme olumlu oy vermiş olması gerekmektedir.

KYT’de düzenlenen söz konusu işlemlere ilişkin alınan yönetim kurulu kararları bakımından bağımsız üyelerin göstermeleri gereken özen derecesinin ve bu bağlamda meydana gelen zarardan sorumlu olacakları meblağın diğer üyelere nazaran daha yüksek olacağı kanaatindeyiz272

. Zira bağımsız üyeler diğer üyelerden farklı olarak bağımsız yönetim kurulu üyesi olmaları nedeniyle üstlenecekleri görevleri gereği gibi yerine getirecek mesleki eğitim, bilgi ve tecrübeye sahip olmalıdırlar. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin sahip oldukları nitelikler nedeniyle göreve gelmeleri, duruma göre göstermeleri özen derecesini arttırmaktadır.

Bu işlemlerin diğer herhangi bir işleme nazaran menfaat sahiplerinin menfaatlerinin daha büyük ölçüde farklılaştığı işlemlerdir. Örneğin, ilişkili tarafla yapılan bir işlem, duruma göre hâkim ortağın menfaatine olmakla birlikte, şirketin, azınlık pay sahiplerinin, alacaklıların hatta çalışanların zararına sonuçlar doğurabilmektedir. Bağımsız üyelerin Ortaklıklar’daki varlıkları tam da bu noktada belirginleşmekte, menfaat sahipleri arasındaki çıkar çatışmalarını dengeleyecek şekilde tarafsız ve bağımsız bir karar vermeleri beklenmektedir. Bu bakımdan bağımsız üye örneğin söz konusu işlemlerin onaylanacağı yönetim kurulu toplantısı öncesinde, işleme ilişkin tüm bilgi ve belgeleri tarafsız bir bakış açısıyla değerlendirmeli, işlemin tüm menfaat sahiplerinin menfaatlerini makul derecede koruduğuna kani olmalıdır. Aynı şekilde, söz konusu işlemlerin değerlendirilmesi aynı zamanda uzmanlık ve tecrübe gerektirdiği için, bağımsız üyeler de sahip oldukları bu yetileri, bu işlemleri

272

değerlendirirken kullanmalı, gerekmesi halinde bilgi alma ve inceleme haklarını kullanmalıdır.

Sahip oldukları mesleki eğitim, bilgi ve tecrübe nedeniyle söz konusu işlemlere ilişkin daha özenli olmaları gereken bağımsız üyelerin çoğunluğunun veya tamamının bu işlemlere olumlu oy vermeleri ve söz konusu işlemler nedeniyle zarar doğması halinde, kusurlarının varlığı halinde, bağımsız üyeler diğer üyelere nazaran daha yüksek bir oranda zarardan sorumlu olacaklardır.

KYT’de düzenlenen ve bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun olumlu oyu gereken işlemler aşağıda ele alınmaktadır.

a) İlişkili Taraf İşlemleri

Özellikle hâkim ortaklığın ve grup şirketlerinin yaygın olduğu piyasalarda, ilişkili taraf işlemlerinin suistimali söz konusu olabilmektedir. Zira ilişkili taraf işlemleri bünyesinde çıkar çatışmalarını da barındırmaktadır. SerPK’nın 17’nci maddesinin 2’nci fıkrası ve KYT’nin 9’uncu maddesi uyarınca, ortaklıkların ve bağlı ortaklıklarının, ilişkili tarafları273

ile gerçekleştirecekleri aşağıda yer alan işlemlere başlamadan önce, yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur.

Buna göre, “ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları ile ilişkili tarafları arasındaki,

a) Varlık ve hizmet alımı benzeri işlemler ile yükümlülük transferi işlemlerinde; işlem tutarının, kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık toplamına veya kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına ya da yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama

273

fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanacak şirket değerine olan oranının,

b) Varlık ve hizmet satışı benzeri işlemlerde; işlem tutarının (varlığın net defter değerinin yüksek olması durumunda net defter değerinin), kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık toplamına veya kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına (varlığın devri, kiraya verilmesi veya üzerinde ayni hak tesis edilmesi durumunda, son yıllık finansal tablolara göre söz konusu varlıktan elde edilen karın ortaklığın sürdürülen faaliyetler vergi öncesi karına) ya da yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanacak şirket değerine olan oranının,

%10’dan fazla bir orana ulaşılacağının öngörülmesi durumunda, işleme ilişkin yönetim kurulu kararlarında bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayı aranır. Konunun görüşüleceği yönetim kurulu toplantılarında, ilişkili taraf niteliğinde olan yönetim kurulu üyeleri oy kullanamaz.

Bağımsız üyelerin çoğunluğunun söz konusu işlemi onaylamaması halinde, bu durum işleme ilişkin yeterli bilgiyi içerecek şekilde KAP’ta açıklanır ve işlem genel kurul onayına sunulur. Bu esaslara uygun olarak alınmayan yönetim kurulu kararları geçerli sayılmaz.”

Belirtmek isteriz ki, ilişki taraf işlemlerine ilişkin olan ve bağımsız üyelerin çoğunluğunun olumlu oyu gereken söz konusu kararların uygulanabilmesi bir diğer ifadeyle işlemin gerçekleştirilebilmesi için işleme bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun veya genel kurulun onay vermiş olması gerekir.

b) Yaygın ve Süreklilik Arz Eden İşlemler

KYT’nin 10’uncu maddesi uyarınca, ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları ile ilişkili tarafları arasındaki yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerin kapsamı ve bu işlemlere ilişkin şartlar yönetim kurulu tarafından karara bağlanır. Söz konusu işlemlerin kapsamında ve şartlarında önemli bir değişiklik olması durumunda, konu hakkında yeniden yönetim kurulu kararı alınır.

Ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları ile ilişkili tarafları arasındaki yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerin bir hesap dönemi içerisindeki tutarının KYT’nin 10’uncu maddesinde öngörülen orandan fazla bir orana ulaşacağının öngörülmesi durumunda, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun söz konusu işlemleri onaylaması gerekir. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun söz konusu işlemleri onaylamaması halinde, muhalefet gerekçesinin KAP’ta açıklanması zorunludur.

Söz konusu işlemlere bağımsız üyelerinin çoğunluğunun onay vermemesi, işlemin yapılmasını engellememekte ancak söz konusu işlemlerin yatırımcıların ve diğer menfaat sahiplerinin bilgilendirilmesi amacıyla kamuya duyurulması gerekmektedir.

c) Şirketin Üçüncü Kişiler Lehine Güvence Vermesi

Ortaklıklar ile bunların bağlı ortaklıkları; (i) kendi tüzel kişilikleri lehine, (ii) finansal tablolarında tam konsolidasyon kapsamına dahil ettikleri ortaklıklar lehine, ve (iii) olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine vermiş oldukları teminat, rehin, ipotek ve kefaletler dışında üçüncü kişiler lehine teminat, rehin, ipotek ve kefalet veremez. Ancak sermayelerine doğrudan katılınan iştirakler ve iş ortaklıkları lehine, doğrudan katılınan sermaye payı oranında teminat, rehin, ipotek ve kefalet verilebilir (KYT m. 12).

Olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla yukarıda (ii)’de belirtilen diğer üçüncü kişiler lehine teminat, rehin, ipotek ve kefalet verilmesine ilişkin yönetim kurulu kararlarında bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayı aranır. Konunun görüşüleceği yönetim kurulu toplantılarında, ilişkili taraf niteliğinde olan yönetim kurulu üyeleri oy kullanamaz. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun söz konusu işlemleri onaylamaması halinde, muhalefet gerekçesinin KAP’ta açıklanması zorunludur274.

Söz konusu işlemlere bağımsız üyelerinin çoğunluğunun onay vermemesi, işlemin yapılmasını engellememekte ancak söz konusu işlemlerin yatırımcıların ve diğer menfaat sahiplerinin bilgilendirilmesi amacıyla kamuya duyurulması gerekmektedir.

2. Sermaye Piyasası Mevzuatı Kapsamında Yönetim Kurulu Üyelerinin