É possível sistematizar por diferentes critérios as formas de intervenção do Estado no domínio econômico, para, ao final, identificar em qual das formas possíveis o fomento se encaixa.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica as instituições interventivas em quatro modalidades: a) regulatória, b) concorrencial, c) monopolista, e d) sancionatória.64
Na sistematização proposta por Eros Roberto Grau, há três modalidades de intervenção do Estado no âmbito econômico65: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; e c) intervenção por indução. No entanto, não existe intervenção quando o Estado atua em domínio a si próprio reservado, o que se passa quando desenvolve atividades no tocante aos serviços públicos. Ou seja, intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.66
No primeiro caso, o Estado intervém no domínio econômico, isto é, no campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como agente (sujeito) econômico.
Intervirá, então, por absorção ou participação.
Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio.
Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
No segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, isto é, sobre o campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como regulador dessa atividade.
Intervirá, no caso, por direção ou por indução.
64 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rev. Amp. e Atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 475.
65 O autor ressalta a diferença entre intervenção e intervencionismo. “Intervir é atuar em área de outrem: atuação, do Estado, no domínio econômico, área de titularidade do setor privado, é intervenção. Atuação do Estado além da esfera do público – isto é, na esfera do privado – é intervenção. De resto, toda atuação estatal pode ser descrita como um ato de intervenção na ordem social”. (GRAU, 2002, p. 74 e et, seq.)
Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito.
No caso das normas de intervenção por direção estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumenta controle de preços, para tabelá-los ou congelá-los.67
Quando o faz, por indução, “o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados”.68
Salienta que, neste caso, identificam-se preceitos que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as normas de intervenção por direção. Na hipótese vertente, mencionando Washington Peluso Albino de Souza, Eros Grau ressalta que a sanção tradicionalmente manifestada como comando, é substituída por convite, de incitações, dos estímulos dos incentivos, de toda ordem oferecidos pela lei a quem participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada ou não pelo Estado. Em consequência, ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão.
Neste caso, penetra-se no universo do Direito premial, aludindo o autor à função promocional do Direito identificada por Norberto Bobbio.69
Nota-se, quanto à atuação por indução, as medidas de fomento ora enfocadas, como os empréstimos pelo BNDES a juros em condições favorecidas.
Fabio Nusdeo, citando Eros Grau, também identifica quatro modalidades formais pelas quais os Estados, modernamente, atuam no sistema econômico: por direção, por absorção, por participação e por indução.70
Em adendo, esclarece que a intervenção por direção “corresponde a todas as normas de caráter legal ou regulamentar destinadas a impor, diretamente, uma dada conduta aos agentes econômicos, quer privados, quer públicos. Como diz o nome, esta conduta é obrigatória e, em princípio, não comporta alternativas.
67 ibidem, p. 144.
68 idem.
69 BOBBIO, Norberto, op. cit., p.145.
É o caso de uma quota de importação, da fixação de um preço,71 da obrigatoriedade de usar filtros antipoluentes e assim por diante.”
Quanto à intervenção por absorção ou por participação,
vêm a ser o exercício de uma determinada atividade econômica quer diretamente pelo Estado, quer por entidade criada para tanto. São as empresas ou entes estatais que podem absorver por inteiro um dado setor produtivo ou dele participar como uma de suas unidades operativas. No
71 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 422.941/DF (2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24.3.2006), acabou por fixar limites para intervenção do Estado na Economia, como se depreende da ementa abaixo transcrita:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA. PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF RE 648622 AgR / DF, T1, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/11/2012, DJe 22-02-2013). No mesmo sentido: RE 632644 AgR / DF, T.1, rel. Min. LUIZ FUX, j. 10/04/2012, DJe 10-05-2012.
primeiro caso haverá um monopólio estatal, legal ou de fato. No segundo não, e a empresa estatal misturar-se-á com as demais, sem perder, contudo, a sua capacidade de influência, como acima indicado.
Finalmente, na intervenção por indução,
[...] o Estado não impõe nem absorve, mas induz a certos comportamentos ou decisões mediante sanções premiais, no dizer de Bobbio, isto é, incentivos, ou, então, mediante punições de ordem tributária ou administrativa, quando quer desestimular algumas atividades, por exemplo elevando o imposto de importação como forma de reserva de mercado para produtores locais, ou vice-versa, oferecendo reduções de impostos para investimentos em determinados setores ou regiões, ou ainda, como já dito, créditos a juros subsidiados ou assistência técnica gratuita, como no caso da agricultura”.72
Celso Antônio Bandeira de Mello aponta três modos de intervenção, quais sejam: “(a) ora dar-se-á através de seu ‘poder de polícia’”, isto é, mediante leis e atos administrativos expedidos para executá-las, como “agente normativo e regulador da atividade econômica” – caso no qual exercerá funções de “fiscalização” e em que o “planejamento” que conceber será meramente “indicativo para o setor privado” e “determinante para o setor público”, tudo conforme prevê o art. 174; (b) ora ele próprio, em casos excepcionais, [...] atuará empresarialmente, mediante pessoas que cria com tal objetivo; e (c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada (também supostos no art. 174), estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido”.73
Essa classificação também é adotada por Luis Roberto Barroso,74 para quem os modos de interferência do Estado na ordem econômica estão substancialmente consagrados nos artigos 173 e 174 da Constituição de 1988, quais sejam:
a) ele próprio, em casos excepcionais, atuará empresarialmente no setor, mediante pessoas que cria para tal fim;
b) o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, no qual exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Cumpre ter presente o vasto repertório de meios e instrumentos que o Estado pode se valer para agir e influir na atividade econômica.
À vista da variedade de formas de atuação do Estado na economia, é possível enquadrar o fomento como expressão da atuação estatal na economia por indução.
72 NUSDEO, Fábio, op. cit., p. 197.
73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 812.
74 BARROSO, Luis Roberto. Modalidades de intervenção do Estado na ordem econômica. Regime jurídico das sociedades de economia mista. Inocorrência de abusos de poder econômico. RTDP, n. 18, p. 91.