A Administração Pública, no exercício da função administrativa - buscando sempre a realização do interesse público, consoante lhe é legalmente exigido - atua praticando atos administrativos, fazendo uso dos correlatos poderes/deveres que lhe são atribuídos pelo ordenamento jurídico, os quais se apresentam sob duas distintas formas.
Lembra Celso Antônio Bandeira de Mello41 que “é clássica a
distinção entre atos expedidos no exercício de competência vinculada e atos praticados no desempenho de competência discricionária” e que “sobre esse tema já se verteram rios de tinta”.
Explica que “haveria atuação vinculada e, portanto, um poder
vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento”.
Complementa afirmando que “opostamente, haveria atuação
discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prove na conformidade de uma intelecção, cujo acerto será irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade”.
41 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros, São Paulo, 2ª ed., 7ª tiragem, 2006, p. 9/11.
Após alertar que “a despeito do muito que já escreveu sobre o
assunto ainda há espaço para que muito mais se escreva, pois há tópicos importantes que precisam ser visitados ou revisitados”, Celso Antônio afirma que “deve-se, desde logo, começar por frisar que o próprio do Estado de Direito, como se sabe, é encontrar-se em quaisquer de suas feições totalmente assujeitado aos parâmetros da legalidade”.
Segundo o autor, “inicialmente, submisso aos termos constitucionais,
em seguida aos próprios termos propostos pelas leis, e, por último, subscrito à consonância com os atos normativos inferiores, de qualquer espécie, expedidos pelo Poder Público”, e, assim, “desse esquema obviamente não poderá fugir agente estatal algum, esteja ou não no exercício de “poder discricionário”.
Dito isso, resulta que, por vezes, a lei prevê de maneira completa as
condições ou pressupostos que deverão orientar a prática do ato pelo administrador, não lhe reservando qualquer possibilidade de apreciação subjetiva, vinculando-o aos estritos termos do enunciado legal, conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello.42
Desse modo, diante do exercício de competência vinculada, a Administração Pública, ao praticar o ato administrativo, fica adstrita a realizar a única conduta possível estabelecida na norma de regência e nos estritos parâmetros fixados pela mesma, como indica o posicionamento de Diógenes Gasparini.43
42 Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 820: “A lei, todavia, em certos
casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente, com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.”
43 Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 86: “Vinculados são os atos administrativos
praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve se, como e quando deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro. Esses atos decorrem do exercício de uma atribuição vinculada ou, como prefere boa parte
Nessas situações, como frisa Seabra Fagundes44, “a Administração
exerce competência estrita, ou seja, quando pratica o ato vinculado, já encontra esgotado o conteúdo político (mérito) do processo de realização da vontade estatal”, de vez que, acrescenta aquele autor, “a medida assim tomada já foi objeto de análise e de solução optativa anteriores pelo legislador”, pelo que “o administrador apenas torna efetiva a solução pré-assentada”.
Em outras ocasiões, de modo diverso, em virtude principalmente de especificidades próprias do fato objeto da norma, o legislador remete à apreciação subjetiva do agente público algumas das condições de exercício do poder que atribui à Administração, como também lembra mencionado Celso Antônio Bandeira de Mello.45
Assim, conforme observa José Carlos Francisco46, “em linhas gerais,
a discricionariedade consiste em opções conferidas pela norma jurídica à autoridade administrativa, em face do que há possibilidade de escolha de uma dentre duas ou mais alternativa contidas de forma expressa ou implícita na norma, valendo-se de conveniência e oportunidade na análise”.
Acrescenta o autor que “a discricionariedade está sempre localizada
na norma superior (constituição ou lei) que autoriza o ato inferior, afirmando a precedência de um em relação ao outro, e em vez de enfraquecer a importância da lei no ordenamento jurídico, a liberdade relativa por ela atribuída à autoridade
dos autores, do desempenho do poder vinculado, em cuja prática a Administração Pública não tem qualquer margem de liberdade.”
44 Revista de Direito Administrativo, Vol. 23, janeiro-março 1951, p. 7.
45 Ob. cit. p. 821: “Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz
remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o quê caber-lhe-á preencher com o seu juízo subjetivo, pessoal, o campo de indeterminação normativa a fim de satisfazer no caso concreto, a finalidade da lei (...). Essa forma é exatamente a de disciplinar certa matéria sem manietar o administrador. Isto porque a lei pretende que seja adotada em cada caso concreto unicamente a providência capaz de atender com precisão a finalidade que a inspirou.”
administrativa permite a ela (lei) mais permanência e versatilidade, maximizando sua eficácia social, efetividade e autoridade”.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello,47 a discricionariedade “é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelos menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.
Segundo informa Seabra Fagundes48, nestes casos está-se diante de exercício de atividade discricionária do legislador que, por abstenção voluntária ou mesmo em virtude da impossibilidade de abranger as múltiplas realidades supervenientes oferece, seja ao Poder Administrativo ou ao Poder Judiciário, enquanto órgãos executores, uma certa margem de exercício de discrição.
Esclarece o mesmo Seabra Fagundes49 que a discrição remetida ao administrador e ao juiz é de caráter residual, posto que “onde e quando se
manifeste, em toda a sua plenitude, a discrição do Poder Legislativo, já não haverá opções confiadas aos Poderes Executivo e Judiciário no processus de expressão da vontade estatal”, considerando que “exaurindo a lei as possibilidades de escolha, não resta senão cumpri-la, individualizando a solução por ela predeterminada”
47 Ob. cit. p. 48.
48 Ob. cit. p. 7: “No exercer, porém, a sua atividade discricionária, o legislador não esgota as
possibilidades de opção peculiares ao exercício da atividade estatal. Às vezes, por abstenção voluntária, outras, as mais dentre elas, pela impossibilidade de abranger satisfatoriamente, no contexto dos cânones preestabelecidos, as múltiplas realidades supervenientes.”
Nessa linha, o exercício de competência discricionária pressupõe a outorga ao agente público de uma certa margem de apreciação subjetiva, mediante o adequado uso dos critérios de conveniência e oportunidade, inclusive relativamente à decisão de praticar ou não o ato, tendo em vista o interesse público envolvido, conforme acentua Maria Sylvia Zanella Di Pietro.50
A propósito da afirmação feita, no sentido de se outorgar ao agente público uma certa liberdade de agir, vale lembrar, conforme Eduardo Garcia de Enterría51, que o legislador, ao deferir aquela faculdade à Administração Pública, remete à sua apreciação subjetiva apenas algumas das condições de exercício daquela competência, ou seja, alguns de seus elementos, e nunca todos eles, como expressamente menciona o autor.
Assim, como deixa registrado o doutrinador, trata-se, no caso de outorga de competência discricionária, de uma remissão parcial e não total feita pelo legislador ao juízo subjetivo da Administração Pública.
50 Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, Atlas, São Paulo, 2001, p. 10:
“Ocorre, no entanto, que o legislador, não tendo condições de prever e avaliar todas as situações possíveis, é obrigado a deixar certa margem de liberdade para a Administração apreciar os casos concretos segundo critérios próprios e escolher, entre várias alternativas, aquela que lhe pareça mais adequada para a proteção do interesse público.”
51 Curso de Derecho Administrativo, Civitas Edicciones, Madrid, 12ª ed., Civitas, p. 461/62, tradução livre: “(…) ou bem, ao contrário, definindo-a, porque não pode deixar de fazê-lo, em
virtude das exigências de explicitude e especificidade da potestade que atribui à Administração, algumas das condições de exercício de dita potestade, remete à estimação subjetiva da Administração o restante de ditas condições (…). Por último, a existência de uma medida nas potestades discricionárias, é capital. Também temos observado que a remissão da lei ao juízo subjetivo da Administração não pode ser mais que parcial, e não total. Isso é uma simples aplicação do princípio da mensurabilidade de todas as competências públicas ou de sua necessária limitação, que mais atrás se expôs, mas encontra neste âmbito da discricionariedade um interesse destacado. Com efeito, se resulta que o poder é discricionário enquanto que é atribuído como tal pela lei à Administração, resulta que esta lei terá tido que configurar necessariamente vários elementos de dita potestade e que a discricionariedade, entendida como liberdade de apreciação pela Administração, só pode se referir a alguns elementos, nunca a todos, de tal potestade.”
IV – DISCRICIONARIEDADE