2.3.1. Responsabilidade civil do Poder Público na Constituição de 1988: teoria do risco administrativo
A responsabilidade civil do Poder Público na Constituição Federal de 1988 está consagrada em seu artigo 37, § 6º, que adotou a chamada teoria do “risco administrativo”, nos seguintes termos: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
152 FERRAZ, Luciano. Responsabilidade do Estado por omissão legislativa – caso do art. 37, X da Constituição
da República, In: FREITAS, Juarez (org). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 214.
de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Segundo Hely Lopes Meirelles154,
o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da
culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco
administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as Constituições de 1824 e 1891 não continham disposição expressa que previsse a responsabilidade do Estado; elas previam apenas a responsabilidade do funcionário em decorrência do abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções. Com o Código Civil, promulgado em 1916, entende-se que teria sido adotada a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, à vista do disposto em seu artigo 15: “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo do modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano”. A expressão procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito
por lei conduzia à ideia de que deveria ser demonstrada a culpa do funcionário para que o
Estado respondesse. No entanto, a redação imprecisa do dispositivo permitiu que alguns autores defendessem, na vigência desse dispositivo, a teoria da responsabilidade objetiva 155.
A Constituição Federal de 1934, no artigo 171, previu a responsabilidade solidária da Fazenda Pública e dos funcionários, se estes agissem com negligência, omissão ou abuso; se a Fazenda fosse executada, teria direito de regresso contra o funcionário causador do dano156.
154MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 702
(grifos do autor).
155DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 24. ed. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 648.
156 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p.
Em torno da responsabilidade do Estado, por danos causados por seus agentes, entre duas teorias, hesitou a doutrina brasileira: a subjetiva e a objetiva, ou seja, a responsabilidade objetiva do Estado e a subjetiva do funcionário.
É dizer que estabeleceu, assim, duas relações de responsabilidade: uma, do poder público e de seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vítima do dano, de caráter objetivo, baseada no nexo causal; e a outra, do agente causador do dano, perante o Estado, de caráter subjetivo, calcada no dolo ou culpa, para fins de ação regressiva apenas157.
Hely Lopes Meirelles anota que não obstante insatisfatória a orientação adotada pelo nosso legislador do Código Civil de 1916 para a composição dos danos causados pela Administração Pública, permaneceu entre nós a doutrina subjetiva até o advento da Constituição de 1946, que, com o disposto no artigo 194, acolheu a teoria objetiva do risco
administrativo, revogando em parte o art. 15 do antigo Código Civil. Só louvores merece a
diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6º), que harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas, em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais 158.
Foi a Constituição Federal de 1946 que marcou a consagração explícita da responsabilidade objetiva no ordenamento brasileiro, ao dispor o seguinte, no art. 194: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo Único: Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”159.
A Constituição Federal de 1967 repete a norma em seu artigo 105, acrescentando, no parágrafo único, que a ação regressiva cabe em caso de culpa ou dolo, expressão não
157BÜHRING, Márcia Andréa. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. São Paulo: Thomson-IOB,
2004. p. 128.
158MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 701-702. 159MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p.
incluída no preceito da Constituição anterior de 1946. Na Emenda Constitucional nº. 1, de 1969, manteve-se a mesma norma em seu artigo 107160.
Weida Zancaner, em obra anterior à atual Constituição, já afirmava que, com a Emenda de 1969, fazia-se presente esta regra no sistema brasileiro:
Límpida é a letra da lei, sem meandros, incisiva mesmo, a nosso ver. Não há que se falar ter a Constituição acolhido a teoria subjetiva, nem sequer pode- se dizer que a teoria objetiva seja a única abrigada pelo art. 107 da Constituição Federal. Há concomitância de teorias, as duas acolhidas pela letra da lei, mas prepondera um divisor de águas: a teoria objetiva tem seu lugar nas relações entre o administrado e o Estado, restando à teoria subjetiva os casos preceituados pelo art. 107, parágrafo único, que regula as relações Estado-funcionário161.
O artigo 43, do Código Civil de 2002, por sua vez, não repetiu a insatisfatória regra do artigo 15 do CC de 1916, determinando, em seu artigo 43, que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Diante dessa redação, não resta dúvida de que o Código Civil em vigor adotou ou passou a adotar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, harmonizando-se e associando-se aos termos do artigo 37, § 6º, da atual Constituição Federal, embora tenha se mostrado mais restritivo, pois esta estendeu o princípio também às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, de certa forma, o Código está atrasado em relação à norma constitucional, tendo em vista que não faz referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos162.
A culpabilidade ou o dolo do agente, na omissão ou ação prejudicial, somente serão apurados para que, caso positivo, promova o Estado depois a ação regressiva a que se
160DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 649.
161ZANCANER, Weida. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: RT, 1981.p.
61.
refere o art. 37, § 6º, da CF, contra o causador do dano em questão, e esta ação constitui obrigação do Estado, em virtude do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos163.
2.4. CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL