1. Tarihsel Arka Plan
Biyoloji ve tıp alanında yaşanan gelişmeler, insan genom projesinin tamamlanmaya yaklaşması ve benzeri gelişmelerin yaşanması sonucunda Avrupa Konseyi de harekete geçmiş ve gelişmelerin getirebileceği tehlikelere karşı insan onuru ve insan haklarını korumak amacıyla bir düzenleme yapma yoluna gitmiş ve bu Sözleşme ortaya çıkmıştır. Tam adı Biyoloji ve Tıbbin Uygulanmasına İlişkin İnsan Hakları ve İnsan Onurunun Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, AİHBS) olmakla birlikte Oviedo'da imzaya açıldığından, bazı kaynaklarda Oviedo Sözleşmesi olarak da geçmektedir. AİHBS, biyotıp alanında yapılan insan haklarının korunmasına ilişkin yasal olarak bağlayıcı ilk uluslararası sözleşme özelliğini taşır; ancak bu Sözleşme’nin tarafları, anlaşmada belirtilen hükümlere uymayı taahhüt etmelerine rağmen ulusal hukuklarında alınacak tedbirler konusunda özgürce karar verebilirler.395
394Avrupa İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Türkçe tam metni için bkz.
https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5013.html, E.T. (15.12.2020).
395https://www.europewatchdog.info/en/international-treaties/treaties_and_monitoring/b iomedicine-bioethics/ , E.T. (13.12.2020).
128 2. Korunan Değerler, Haklar ve Özgürlükler
AİHBS yukarıda bahsedilen bildirgelerde olduğu gibi insan onurunu korumayı amaçlamıştır. Başlangıç bölümünde buna dair açıklamalarda bulunmuş, insana hem birey hem de ait olduğu türün üyesi olarak saygı gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
AİHBS’nin insan genomu başlıklı dördüncü bölümü396 çalışma açısından önem arz eden bir bölümdür. Bu maddelerde sırasıyla genetik ayrımcılık yapma yasağı; sağlık için ya da sağlık amaçlı yapılan bilimsel çalışmalar dışında kişilere genetik test yapılmasını yasaklayan düzenleme; insan genomunun yalnızca somatik düzenlemelerle düzenlenebileceği, tohum hattı üzerinde asla genom düzenlemesi yapılmaması gerektiğine dair düzenleme( Çin’deki tasarım bebeklere yapıldığı gibi) ve son olarak cinsiyete dayalı ayrımcılığın önlenmesine katkıda bulunan cinsiyet tayinini engelleyen düzenleme şeklinde sıralanabilir.
Cinsiyet tayininin engellemesi toplumsal cinsiyet eşitliği adına olumlu bir düzenlemedir. Ancak bu sözleşme bölgesel niteliktedir. Taraf olmayan ülkeler açısından cinsiyet tayini hukuka aykırı bir eylem değildir. Yukarıda bahsedildiği gibi ABD’de cinsiyet tayini yapan klinikler mevcuttur. Bu durum, cinsiyet dağılımlarında bilinçli bir eşitsizliğe yol açabilir.
396 “AİHBS BÖLÜM IV İnsan Genomu: Madde 11- Ayırım yapmama: Bir kimseye, genetik kalıtımı nedeniyle herhangi bir ayırımcılık uygulanması yasaktır. Madde 12- Genetik teşhise yönelik testler: Genetik hastalıkları teşhise yönelik veya ya kişinin bir hastalığa neden olan bir geni taşıdığını belirlemeye ya da genetik bir yatkınlığı veya bir hastalığa eğilimi ortaya çıkarmaya yönelik testler, sadece sağlık amaçlarıyla veya sağlık amaçlı bilimsel araştırma için ve uygun genetik danışmada bulunmak şartıyla yapılabilir. Madde 13- İnsan genomu üzerine müdahaleler: İnsan genomunu değiştirmeye yönelik bir müdahale, yalnızca, önleme, teşhis ve tedavi gayeleriyle ve sadece, amacının, herhangi bir altsoyun genomunda değişiklik yapılması olmaması halinde yapılabilir. Madde 14- Cinsiyet seçememe: Cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıtsal hastalıktan kaçınma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini seçmek amacıyla tıbben destekli dölleme tekniklerinin kullanımından kaçınılacaktır.”
129 AİHBS’nin 15. Maddesinde bilimsel araştırmaların sözleşmeye uygun olarak ve insan varlığının korunmasına dair diğer yasal hükümlere bağlı kalınması kaydıyla serbestçe yapılabileceği belirtilmiştir.397 18. Maddesinde ise deney amaçlı embriyo üretilmesini kesin olarak yasaklamıştır.398
3. Yaptırımlar ve Sınırlamalar
Sözleşme’nin 26. Maddesinde399 haklara getirilen sınırlardan bahsedilmiştir. Bu düzenlemeye göre Sözleşme’de korunan haklar yalnızca kamu güvenliği, kamu sağlığı ve suçun önlenmesi ya da diğer bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabilir.
4. Ek Protokoller
a. İnsan Kopyalanmasının Yasaklanmasına Dair Ek Protokol (ETS 168)
Protokol’ün yapıldığı dönemde insan kopyalamanın teknik anlamda mümkün olduğunun anlaşılması ve klonlamanın insan onuruna ve insan haklarına aykırı olması sebebiyle böyle bir düzenleme yapılma yoluna gidilmiştir. Protokol’ün 1. Maddesinde400
397 “AİHBS Madde 15- Biyoloji ve tıp alanında bilimsel araştırma, bu Sözleşme hükümlerine ve insan varlığının korunmasını güvence altına alan diğer yasal hükümlere bağlı kalmak kaydıyla, serbestçe yapılabilir.”
398 “AİHBS Madde 18- 1. Hukukun embriyon üzerinde tüpte araştırmaya izin vermesi halinde, embriyon için uygun koruma sağlanacaktır. 2. Sadece araştırma amaçlarıyla insan embriyonlarının yaratılması yasaktır.”
399 “AİHBS Madde 26- Hakların kullanılmasının kısıtlanması: Bu Sözleşmede yer alan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için kanun tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlardan başka kısıtlama konulmayacaktır. 2. Yukarıdaki fıkrada sözü edilen kısıtlamalar, Madde 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 ve 21'e uygulanmayacaktır.”
400 “Avrupa Konseyi Anlaşmalar serisi (Council of Europe Treaty Series – ETS), No. 168, Paris 12.01.1998, Md. 1: 1. Bir insana genetik olarak özdeş, canlı veya cansız başka bir insan yaratmayı amaçlayan herhangi bir müdahale yasaktır. 2. Bu maddenin amacı bakımından, bir başka insana “genetik olarak özdeş” ifadesi, bir başka insanın bir insanla aynı nükleer genetik seti paylaşması anlamına gelir.”
130 bir insanın canlı ya da cansız, bir genetik ikizinin yapılması yasaklanmıştır. Ayrıca bu protokol klonlanmanın yasaklanmasına dair ilk ve bağlayıcı olan tek metindir.
b. Biyotıp Araştırmaları Hakkında Ek Protokol (ETS 195) Biyolojik araştırmaların hangi şartlarda ve ne şekilde yapılması gerektiğinin açıklandığı bu Protokol, amacının insan onurunu korumak olduğunu belirtmiştir. Bu Protokol’de dikkat edilen bir diğer husus bu Protokol’ün uygulama alanıdır. Protokol, yalnızca canlı içinde yani in vivo şeklinde var olan embriyolar üzerinde yapılan araştırmaları kapsarken; ancak laboratuvar ortamında üretilen embriyoları kapsamamaktadır. 401
c. Sağlık Amaçlı Genetik Teste Dair Ek Protokol (ETS 203)
Bu protokol genetik testlerin ne amaçla ve hangi şartlarda ve kimlere uygulanabileceğini düzenlemiştir. 2. Maddesinde402 araştırma amaçlı yapılan genetik testlerle, insan embriyosu ve fetüsü üzerinde yapılan genetik testleri protokol kapsamı dışında bırakmıştır.
Ayrıca protokol ayrımcılık yapmama ve damgalamama başlıklı 4. Maddesinde403 genetik özellikleri ve genetik mirasından ötürü kimseye ayrımcılık yapılamayacağını ve damgalanmamaları için de önlem alınacağını belirterek genetik ayrımcılık konusunu da ele almıştır.
401 “Avrupa Konseyi Anlaşmalar serisi (Council of Europe Treaty Series – ETS), No. 195, Strasbourg 25.01.2005, Md.2 /3: Bu protokol in vitro embriyo araştırmaları için kullanılamaz. In vivo fetüs ve embriyo araştırmaları için uygulanabilir.”
402 “Avrupa Konseyi Anlaşmalar serisi (Council of Europe Treaty Series – ETS), No. 203, Strasbourg 27.11.2998, Md. 2 2 Bu Protokol aşağıdakiler için geçerli değildir: a) insan embriyosu veya fetüsü üzerinde gerçekleştirilen genetik testler; b) araştırma amaçlı yapılan genetik testler.”
403 “ETS No. 203 Md. 4 :1-Birey olarak veya bir grubun üyesi olarak, genetik mirası nedeniyle bir kişiye karşı her türlü ayrımcılık yasaktır. 2- Genetik özelliklerle ilgili olarak kişi veya grupların damgalanmasını önlemek için uygun önlemler alınacaktır.”
131