Burada, şüphesiz farklı noktalardan, öğretide başka görüşlerce de des- teklenen, insan hakları ideallerini ve Ceza Hukuku düşüncelerini biraraya getiren ve esaslı temelini orantılılık ilkesinde bulan benim kendi yoru- mumu çok kısaltılmış biçimde yeniden ortaya koymama izin verin. Buna göre çıkış noktası temel olarak insan haklarıdır. Bunları etkili ko- rumak devletin görevidir. Bundan, her durumda insan haklarına ağır mü- dahalelerde bir cezalandırma yükümlülüğünün varlığı da kendini türet- mekte olup, bu, otomatik olarak bir af yasağına değil, ancak ilkönce ispat yükünde bir dönüşüme ulaştırmaktadır: Şimdi, bundan böyle af karşıtları, genelde dünyadaki hukuk düzenlerinde tanınmış af kurumunun kullanıl- masının neden hukuka aykırı sayılması gerektiğini gerekçelendirmek zorunda olmayıp, fakat tam tersine, aftan yana olanlar neden bir affın istisnai olarak ilan edilmesi gerektiğini gerekçelendirmek zorundadırlar. Bunun için ilkönce meşru gerekçelere (legitimen Grundes) gereksinimleri vardır- burada eski justa causa öğretisi çağrışım yapmaktadır. Uzlaşma ve barış çabası da hiç şüphesiz buna dahildir. Adli yükün boşaltılması amacı da, yalnızca ekonomik karakter taşısa dahi tamamen meşru olarak değerlendirilmelidir.
Bunun ötesinde, böyle bir amaca ulaşmak için bir af aynı zamanda uygun
(geeignet) ve gerekli (erforderlich) olmak zorundadır. Burada karşımıza
ilkönce fiili bir sorun çıkmaktadır: Bir af, toplumu gerçekten huzura mı kavuşturacak - ya da yalnızca, ceza takibi tehlikesinin kalmadığı yerde, tersine, yenileri üzerindeki heyecanı mı kaldıracak ve yeni suçları mı tahrik edecek? Ve diğerinin gerçekleşmesinde, karşıt modeller: Sıkı bir ceza takibi, yurttaşın normların uygulanmasına dair güvenini gerçekten kuvvetlendirir mi ve Ceza Hukuku önleyici etkisini genişletir mi- ya da geçmişin failleri gelecekteki toplumda kendilerinin şansı olduğuna artık inanmadıklarından henüz sona erdiğine inanılan savaşların yeniden alev- lenmesi topluma tehlike oluşturmaz mı? Beni onaylayacaksınız: Tanı
koymak genellikle güç olur, ve özünde nasıl bir tanının bulunduğu hu- susu güvenilir olmayan etmenlerle daima sakıncalı kalır: Buna rağmen yasakoyucu, davranışının hangi sonuçları doğuracağına ilişkin bir tanı koymaya çalışmalıdır. Ona olabildiğinde gerçek, geniş bir takdir alanının sağlanması zorunludur. Ancak bunun yanında, yalnızca suçların aydınla- tılmasının ve kendi kusurunu kabullenmenin, failler ve mağdurlar ara- sında gerçek uzlaşmayı olanaklı kıldığının hemen yakın zamanda çok etkili verilerle öne sürülmüş olduğu unutulmamalıdır.
En sonunda yapılacak olan normatif değerlendirme içine ilkönce, af se- bebinin ne kadar önemli olduğunun alınması zorunludur. Adli yükün boşaltılması düşüncesi ağır suçlar için hiç bir affı hukuka uygun kılamaz. Bir devlet krizinden sonra zaten af olmaksızın istikrarlı bir sistem başa- rılmışsa affa gereksinim yoktur. Örneğin, önceki DDR (çev.notu: Doğu Almanya) devletinin çöküşünden sonra Almanya’daki sistem değişikliği, dönüşüm şiddet kullanılmadan sonuçlandığından ve yeni demokratik rejim Doğu Almanya’da da itiraz edilmeksizin tanındığından afsız ger- çekleştirilebilmiştir. Durum, eğer bir ülke, pek çok binlerce ölüyle so- nuçlanmış uzun süreli bir iç savaşla içeride darmadağın olmuşsa tama- men başka seyrederdi. Bu tür örneklerde, örneğin Sierra Leone’de buldu- ğumuz gibi, bir af düşüncesi çok ciddiye alınmak zorundadır.
Devamında, değerlendirmede özel Ceza Hukuku görüşleri adıyla anılan görüşler de dikkate alınmak zorundadır. Buna göre, bir affın ilan edilip edilemeyeceği ilk sırada fiilin ağırlığına bağlıdır: Fiil ne kadar ağır olursa bir af o kadar çok yasak olur(Kusur ilkesi). Devamında Ceza Hu- kuku’nun önleme işlevine dikkat etmemek olmaz: Bir affın somut olayda (Özel Önleme Görüşü) ya da genel olarak (Genel Önleme) gelecekteki suçları teşvik edeceği ne kadar olası ise bir af yasağı da o kadar çok dü- şünülmek zorundadır.
Değerlendirme için bir diğer merkezi bakış noktası Ceza Muhake-
mesi’nin konumudur: Ceza Muhakemesi ne kadar ileriye gelişim göster-
miş ise bir af ilanı o kadar sorunsuz olur. Böylece, mutlak af karşıtları da, ağır insan hakları ihlalleri faillerinde ceza infazının sonunda bir özgür- lüğü bağlayıcı cezanın %10 ya da %20 indirileceği hususunda daha hafif
düşüncelere sahip olacaklardır. Ceza Muhakemesindeki bir başka dönüm noktasına özel vurgu yapmak isterim, yani hükmün kesinleşmesine. Bir ceza muhakemesi her halde bu noktaya kadar ilerlemişse, hüküm muha- kemesi sona ermiş ve bununla beraber olayın araştırılmasındaki (Maddi Gerçeğe Ulaşma Hakkı-Recht auf Wahrheit) ve fiilin hukuksal bir de- ğerlendirmesinin yapılmasındaki mağdur yararını karşılamıştır. Bu yüz- den benim tezim: Hüküm verilmemiş fiiller için bir af, kesinleştikten son- rakine göre, geniş çapta daha büyük endişelerle karşılaşır. Burada ileri sürülen yorum esasen, son yıllarda dünyada pek çok ülkedeki - Güney Afrika‘nın model örneği oluşturduğu söylenebilir- Gerçeklik (çev.notu:
Hakikat) Komisyonları (truth commissions) kurmak şeklindeki pratik
çözümle en iyi uyumu sağlar.
Sonuç olarak, böylelikle aflar, yasakoyucunun, şüphesiz yalnızca acil durumlarda devreye sokabileceği klasik üretim araçlarındandır. Ancak,
çok ağır insan hakları ihlalleri için aflar söz konusu olduğunda benim
değerlendirmem değişmektedir. Bunları temel olarak geçersiz kabul edi- yorum. Böyle eylemler, bir ülkedeki iç barışın sağlam temellerine kadar sarsılmış olduğu durumlarda ancak affedilebilirler. Ama bu takdirde böyle eylemler, ya bir Gerçeklik Komisyonunca veyahut da bir mahke- mece saptanmalı ve bunun yanında değerlendirilmelidir de. Sonunda, çok korkunç insan hakları ihlalleri olsa bile, içinde tüm suçların eğersiz ve amasız affedilmek zorunda olduğu tamamıyla aşırı durumlar da olur. Böyle durumlar, beş-yedi haneli rakamlı ölülerle dolu mutlak anarşi ve kanlı iç savaş olaylarıyla ilgilidir. Somut bir örnek vermek amacıyla: 1648 Vestfalya (Westfalen) Barışında, sonucunda dolaylı ya da dolaysız olarak neredeyse nüfusun yarısının, tekrar ediyorum yarısının öldüğü Otuz Yıl Savaşlarına ve Orta Avrupa’daki iç savaşa bir son verilip geçmişe çizgi çekildiğinde, herkesi kapsayan bir affa çare olarak başvurmaktan başka hiç bir olanak kuşkusuz yoktu.
Sonuçta, tarihsel somut olaylarda Hukuk bağlayıcı veriler çıkaramaya- cak, ancak topu yasakoyucuya geri gönderecektir. Böylece yasakoyucu, bir af ilanına ya da aksine karar vermek hususunda serbestliğe sahiptir ve böylece sorumluluğu da taşır. Yasakoyucu tarafından çıkarılan bir
affın ‘‘politik zekâ‘‘13ifadesiyle ödüllendirilmiş ya da ‘‘Hukuk Mezarlı-
ğında mezar taşı‘‘ olarak lanetlenmiş olup olmadığını14 ilkönce tarih
nadiren denemeyecek surette ispat edecektir. Dikkatiniz için teşekkür ederim!
13 Hillenkamp,JZ 1996, S-187 14 Kahl, DStZ 1920, Spalte 263