SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ
Borçlar kanunu‘nda müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu 359 ile 363.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Teslim edilecek inşaatın, müteahhidin zikir ve sözleşmede öngörülen ve iş sahibi tarafından sözleşmeden beklenen niteliklere haiz olması gerekir. Meydana getirilen inşaatın, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu nedenle teslim edilecek inşaatın fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılamak zorundadır. Aksi halde eser ayıplıdır ve müteahhit, satım sözleşmesinde satıcının ayıba karşı sorumluluğundaki gibi eserde ortaya çıkan zikir ve vaat edilen ayıplarla eserin lüzumlu vasıflarına ilişkin ayıplardan sorumludur198
Yarg. 15 HD. 8.12.2003 T, 2003/2673 E, 2003/6105 K “ Sözü edilen sözleşmelere göre eserin teslim süresi 4 yıl, bilirkişilerce saptanan seviye ise % 20’dir.Teslim süresi geçmiş olmasına rağmen eser teslim edilmemiş olduğundan, yüklenici davalı borçlu temerrüdüne düşmüştür. Arsa sahipleri Borçlar Kanunu m 106 –108 . maddelerine dayanarak seçim hakkını akdin feshi doğrultusunda kullanabileceklerinden fesih istemi ile işin tasfiyesi de gerekeceğinden tasfiyenın doğal sonucu olarak davalılar üzerinde sözleşme ile geçen kayıtlar varsa bunların arsa sahibi davacılar adına tescili gerekir (
. Bu sorumluluğun ortaya çıkmaması için eserin iş sahibinin sözleşmenin amacından anlaşılan ifa menfaatini karşılamaya elverişli olması gerekir.
www.kazancı.com ).
197Öz, İş Sahibinin Dönmesi, s.208.
İnşaat sözleşmesinde inşaatın ayıplı ifası, inşaatın ayıplı yapılması anlamına gelir. İnşaatın da ayıplı olması iki halde mümkündür.
Birincisi, müteahhidin sözleşme yapılırken taahhüt ettiği niteliklerin inşaatta bulunmaması veya bulunmayacağının anlaşılması bunun yanında bir taahhüt bulunmasa bile kendisinden beklenen yararı tam olarak gerçekleştirmeye elverişli niteliklere sahip olmamasıdır. Olumlu ya da olumsuz olabilen bu taahhütlere örnek olarak; inşaatın betonarme olacağı veya merdivenlerin çelik konstrüksyon olacağı verilebilir. İkincisi ise önceden aralarında kararlaştırılmamasına rağmen dürüstlük kuralı ve ticari doğruluk gereği yapıdan beklenen, olması icab eden özelliklerin bulunmamasıdır199
Yapılması gereken ayrımlardan biri de, ayıplı ifa ile eksik ifa kavramlarının içeriğidir. Herhangi bir edim ifasında eksiklik, özellikle konumuz olan inşaat gibi bölünmesi imkansız bir şeyse, alacaklının bu eksik hali ile o edimden amacına uygun şekilde yararlanmasının imkansız olmasıdır. Oysa ayıp, bu edimden amacına göre yararlanmanın mümkün olması ile birlikte bu yararlanmanın istenilen düzeyde olmaması, edimin düşük seviyede ve yetersiz kalmasını gösteren bir durumdur. Örnek olarak; çoğu katı yapılmamış, çatısı açık, son katın demirlerinin ortada olması; tamamlanmamış, bitmemiş yapının göstergesi iken, kaba işleri biten çatısı kapanan tesisatları döşenmiş ancak yer döşemeleri bozuk, boyasız duvarlar içeren bir inşaat ise ayıplı sayılacaktır.
.
Şayet yapıda ayıptan değil de eksiklikten yani tamamlanıp teslim edilmemiş yapıdan bahsedilirse hiç ifa edilmemiş gibi müteahhit borçlu temerrüdüne tabi tutulurken, ayıptan söz ettiğimiz durumlarda ise ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanır.
1-)MÜTEAHHİDİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜL BORCUNUN DOĞUMU İÇİN
GEREKLİ ŞARTLAR
a)İNŞAAT TAMAMLANARAK İŞ SAHİBİNE TESLİM EDİLMİŞ OLMALIDIR
Teslim, müteahhidin bütün kısımlarıyla sözleşmeye göre tamamladığı eseri ifa amacıyla iş sahibinin emrine vermesi ve eser üzerinde onun doğrudan zilyetliğini sağlamasıdır. Ayrıca zilyet olmayı engelleyen nedenler varsa bunların kaldırılması yoluyla da teslim gerçekleşmiş olur. Zaten detaylı olarak teslim kavramını incelediğimiz için tekrar teslim kavramı üzerinde durmayacağız. Ayrıca tamamlanmamış inşaat ile ayıplı inşaat ayırımına değinmiştik.
Konumuz olan inşaat sözleşmelerinde yapı, arsa payı devri karşılığı inşaat yapımı suretiyle meydana getirilmiş ise, arsa sahibine ait bağımsız bölümün maddi şeyin verilmesi (müteahhidin arsanın mülkiyet devri veya üst hakkı tesisi ile zilyetlik devri) şeklinde yapılamayacağından, burada da teslim eserin meydana getirildiğinin ve tasarrufa hazır bulundurulduğunun arsa sahibine bildirilmesiyle olanaklıdır200
Teslim ancak tamamlanmış eserler için söz konusudur eğer eser tamamlanmamışsa teslimden ve dolayısıyla ayıba karşı tekeffülden de bahsetmek mümkün olmayacaktır. Eserin eksik yapılmış olması ayıplı bir ifa değil, ifanın hiç gerçekleşmediği anlamına gelir. Çünkü bu şekliyle eser, sözleşmedeki anlamıyla henüz ortaya çıkmamıştır. Böyle bir eser teslim edilmiş bile olsa gerçekte eserin teslimi sayılmayacağından demin de belirttiğimiz gibi ayıba karşı tekeffül hükümleri değil sadece temerrüt hükümlerine başvurulabilir.
.
201 Buna karşın iş
sahibi bilerek bu haliyle teslim almışsa, artık müteahhide karşı temerrütle ilgili bir talep ileri sürülemez, öğreti de202
Borçlar Kanunu m.362/1 ‘e göre, yapılan şeyin açıkça veya örtülü olarak “kabulünün” ardından müteahhit her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak kasten sakladığı veya usulüne uygun muayene ile anlaşılamayacak gizli ayıplar hakkında sorumluluk devam eder. Burada “kabul” beyanı ile iş sahibi yapıya müteahhidin onayından ayrı olarak şekle bağlı olmaksızın tek taraflı onay vermiş sayılmaktadır. İş sahibi, ayıpları teslimden önce öğrenmişse ve eğer bu şekilde devam edilerek yapının tamamlanması hususunda kabul beyanı varsa, sözleşmenin değiştirilerek söz konusu bozukluğu ayıp saymama ve tarafların anlaştığı yolunda izlenim oluşur.
eksik eserin teslim alınması üzerine, Borçlar Kanunu m.362 uyarınca “kabul” işlemini yapmama şartıyla iş sahibinin temerrütten doğan hakları, ayıptan doğan haklarına dönüşeceğini belirtir.
b)TESLİM EDİLEN İNŞAAT AYIPLI OLMALIDIR
Teslim konusu inşaat ayıplı olmalıdır. Ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan müteahhidin esere ilişkin olarak zikrettiği niteliklerin veya lüzumlu niteliklerin bulunmaması şeklinde kendini gösterir. Ayıplı olan her eserde, sözleşmeye göre bulunması gereken bir nitelik eksiktir; bu sebeple ayıp, inşaatın sözleşmeye aykırı bir durumunu ifade eder 203
200KARATAŞ, İzzet,Eser(İnşaat) Sözleşmeleri, Ankara 2004, s.119.
.
201Öz, İş Sahibinin Dönmesi, s.92; Tandoğan s.160. 202Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu s.134. 203 Yavuz, s.522.
Ancak istenilen eserin özelliği ve unsurları her sözleşmede farklı olacağı için ayıbın tespiti hususunda sözleşmenin içeriğine bakmak gerekir. Yani ayıplı yapı, somut inşaat sözleşmesinin muhtevasına bağlı olduğundan, nisbi bir kavramdır. Ayıbın tespiti için sözleşmede aranan niteliklerle eserin fiilen taşıdıkları nitelikleri karşılaştırmak gerekir; bu karşılaştırmada iş sahibinin sözleşmenin içeriğine ve dürüstlük kuralına göre nasıl bir eser beklemekte haklı sayılabileceği esas alınmalıdır204
Ayıp, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerde eksiklik ve lüzumlu niteliklerdeki eksiklik olmak üzere iki farklı anlam içermektedir.
.
ba)Sözleşmede kararlaştırılan niteliklerde eksilik
Sözleşmede taraflar, renk, şekil, ölçü, imal tarzı, yer gibi somut eseri belirlemeye yarayan nitelikleri serbestçe belirleyebilirler. Müteahhit sözleşmede belirlenen bu nitelikleri eserde mutlaka sağlamak zorundadır. Niteliklerden birinin eksikliği inşaatı ayıplı kılar. İnşaat işlerinde bu nitelikler teknik şartnamede gösterilir. Nitelikler hususunda anlaşma inşaat sözleşmesinin içeriğinin bir parçasını oluşturur ve akdi nitelik taşır. Sözleşmede üzerinde anlaşılan bir niteliğin eksikliği rağmen inşaat teknik bakımdan tam olsa bile daima ayıplı sayılır. İnşaat eksik olan özelliğe rağmen, kararlaştırılan inşaat ile aynı derecede kullanılabilir olması veya değer taşıması onun ayıplı olmadığını göstermez205
.
bb)İnşaatta bulunması gereken lüzumlu Niteliklerde Eksiklik
Burada ayıp, önceden kararlaştırılmamasına rağmen dürüstlük kuralının ve ticari doğruluğun bir gereği olarak inşaatın, sözleşmeden beklenen menfaati gerçekleştirme bakımından kendisinden beklenen nitelikleri taşımamasıdır. Müteahhit kullanmaya elverişli ve normal yapıdaki bir inşaatın değer kalitesini taşıyan bir inşaat teslim etmekle yükümlüdür. Bu durum, inşaat sözleşmesinin iyiniyet kurallarına göre yorumlanması, genel yaşam deneyimi ve kullanabilirlik bakımından değerlendirilir206
204
Yavuz, s.522.
. Eğer yapıda, sözleşmede kastedilen tahsis ve kullanma yönü bakımından onun değerini veya elverişliliğini kaldıran veya azaltan bir eksiklik varsa ayıp söz konusudur. Örneğin; eski bir anıtta kullanılmak için çivi ısmarlanmışsa müteahhit alelade çivi değil dayanıklı nitelikte çivi hazırlayıp vermek zorundadır. Buna karşılık iş sahibi eseri o tip şeylerin normal işlevinden farklı bir amaçla
205 Yavuz, s.524; Tandoğan s.163. 206Tandoğan, s. 164.
kullanmayı düşünmüşse ve müteahhidin bundan haberi yoksa ve bilmesi de beklenmiyorsa artık eserin özel amaca uygun olmadığı gerekçesiyle ayıp hükümlerinden yararlanılamaz.207
Eserin hangi amaçla kullanılacağı tarafların ortak iradelerinden tespit edilemediği taktirde, işlerde yaygın görüşlere halin icaplarına, sözleşmenin özel şartlarına göre tespit edilmelidir.208
Sorumluluğa neden olan ayıp çeşitli görünümlerde ortaya çıkabilir. Buna göre;
Bir binanın kalorifer sistemiyle ısıtma işini üstlenen müteahhit sisteme yeteri güçte kazan koymalıdır. Daha düşük kapasitede kazan kullanılmışsa ısıtma sorunu yaşanacağından eserden beklenen amaç gerçekleşmemiş olacaktır.
bba)Açık ve Gizli Ayıplar
Açık ayıplar eserin teslimi anında ilk bakışta kolaylıkla göze çarpan veya özenli inceleme sonucu bütün kapsamı ve önemi ile anlaşılabilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, basit bir muayene ile tespit edilemeyen sonraki bir tarihte eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplardır.
Borçlar Kanunu ‘nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmesinin nedeni müteahhidin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Zira müteahhit, açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği taktirde kurtulurken, gizli ayıplı işlerde müteahhidin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder meğer ki gizli ayıbın ortaya çıkmasıyla bunun iş sahibince gecikmeden bildirilmiş olsun209
bbb)Önemli ve Daha Az Önemli Ayıplar .
Borçlar Kanunu m.360’da yapılan bu ayırıma göre önemli ayıp, eserin iş sahibi için kullanılması olanağının bulunmadığı veya adalet anlayışı ve dürüstlük kuralı gereğince eseri kabul etmesinin kendisinden beklenemeyeceği durum olarak ifade edilmektedir. Önemsiz ayıplar ise; bu derece ağır olmayan yani eseri kullanılmaz kılmayan iş sahibince eserin kabulünün reddini haklı göstermeyen ve kısa sürede kolaylıkla ortadan kaldırılabilecek olan ayıplardır. 207 Öz, İş Sahibinin Dönmesi, s.93. 208Tandoğan, s. 167. 209Karataş, s.148.
Bu ayırım iş sahibinin yararlanabileceği seçimlik hakların türünü belirlediğinden büyük önem taşımaktadır. Önemli ayıplarda iş sahibi sözleşmeden dönebilirken, daha az önemli ayıplarda iş sahibi bu imkana sahip değildir 210
.
bbc)Maddi ve Hukuki Ayıp
Maddi ayıp; iş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik olarak sözleşmeyle kararlaştırılan veya dürüstlük kuralı gereği taşıması gereken fiziksel niteliklerin eserde bulunmaması durumunda ortaya çıkan ayıptır. Eserin kullanımında objektif hukukun koyduğu bir takım sınırlama ve yasaklamalardan doğan eksiklikler bulunuyorsa bu durumda hukuki ayıp vardır. Yani eser öngörüldüğü amaca uygun olarak kullanılma imkanından hukuken yoksundur. Ancak ÖZ, bu tür hukuki ayıpların istisna sözleşmesine konu olamayacağından bu ayıpların mevcudiyeti halinde BKm. 360‘ ın uygulanamayacağını genel hükümlerin uygulanması gerektiğini belirtmektedir211
. Örneğin: iskan ruhsatının alınmaması, bir makinenin belli bir ülkenin ithal şartlarına, sözleşmeye aykırı olarak uymaması gibi212
bbd)Asli ve İkincil Ayıplar
.
Asli ayıplar, eserin teslimi sırasında bulunan, ikincil ayıplar ise; teslim sırasında mevcut olan ayıpların teslimden sonra yol açığı ayıplardır. İnşaattaki beton eksikliği nedeniyle duvarın çökmesi gibi.
bbe)Ekonomik Ayıplar
Eserdeki iktisadi vasıf eksiklikleri ekonomik ayıp oluşturmaktadır. Eserin teslimden sonra iş sahibine sağlayacağı bazı yararların, örneğin getireceği kazançların, özel olarak taahhüt edildiği durumlarda bu kazancın elde edilememesi halinde eser ekonomik ayıplıdır.
210 UÇAR, Ayhan , İstaisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, 2003,Ankara,
s.131.
211 Öz, İş Sahibinin Dönmesi, s.107. 212 Uçar, s.133.
c) İŞ SAHİBİ MUAYENE VE İHBAR KÜLFETİNİ YERİNE GETİRMİŞ OLMALIDIR
ca)Genel Olarak
İş sahibinin muayene borcu Borçlar Kanunu m.359 ve 362 ‘de düzenlenmiştir. İş sahibinin içinde bulunduğu koşullara göre teslim aldığı eserleri incelemesi ve müteahhidi durumdan haberdar etmesi dürüst davranmanın bir gereği olarak görülmüş ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu m. 359/1 ‘e göre; iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri muayeneye ve eserde bulduğu ayıpları müteahhide bildirmeye mecburdur. Bu bildirim hukuki anlamda bir borç olmayıp külfet niteliğindedir. Ayıba karşı tekeffül haklarından yararlanmak için yasanın aradığı bir yükümlüktür. Müteahhit, bunu iş sahibinden talep etmez, iş sahibin kendi insiyatifindedir. Çünkü bu külfetin yerine getirilmemesi iş sahibinin müteahhide karşı sorumlu olması sonucunu doğurmayacak, Borçlar Kanunu m. 362 ‘de belirtildiği gibi sadece iş sahibinin o eseri o haliyle kabul ettiği varsayımının gerçekleşmesini sağlamaktadır213
Borçlar Kanunu m.359 ‘da belirtilen muayene ve ihbar külfeti açık ayıplara ilişkindir, kesin olarak müteahhidin sorumluluğu ortadan kalkar, bu arada ayıp, eserden kabulü beklenemeyecek kadar büyük olsa bile iş sahibi sözleşmeden dönemeyecektir. Ayrıca anılan madde emredici nitelikte olmadığından taraflar sözleşmede muayene ve ihbarın nasıl yapılacağını ve ihbar süresini kararlaştırabilirler.
.
Yasa açıkça muayene ve bildirim yükümü eserin teslimi ile (yani bu andan sonra) başlar demiştir214
213 Yavuz, s.525; Öz, İş Sahibinin Dönmesi s.112; Tandoğan s.168; Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili
Mevzuat s.171.
. Ancak teslimden önce ayıptan haberdar olunup ve eseri muayene imkanının olduğu durumlarda da yükümlülük doğmamasına karşın, ayıbı bildiği halde teslim alan iş sahibinin bu ayıplı ifayı kabul ettiği anlamı çıkıyorsa, müteahhidin yükümlülükleri ortadan kalkıp, iş sahibinin hakları sona erebilir. Ancak tamamlanmamış bir inşaat ile ilgili muayene ve ihbar yükümlülüğü iş sahibi açısından doğmaz. Çünkü inşaat bütünüyle bitmemiş, müteahhit işten elini çekmemiştir. Bu sebeple de tamamlanmayan inşaattaki ayıbı bilen ve gören iş sahibinin susması halinde dahi ayıpla ilgili haklarını kaybetmez, müteahhit sorumluluktan kurtulmaz.
214Tandoğan s.168; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu s.149; Yavuz, s.525; Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili
Müteahhit, imalat ve işçilik hatalarına karşı iş sahibine garanti vermişse, Borçlar Kanunu m. 359 ‘da kendisi yararına getirdiği iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünü sözleşmeyle kaldırdığı ve işin garanti süresindeki ayıpları gidermeyi peşinen üstlendiği kabul edilmektedir. Bu konudaki Yargıtay 15. Hukuk Dairesi‘nin 26.03.1990 tarih, 3902/1349 sayılı kararı şöyledir:
“…taraflar arasında akdedilen sözleşmede davalı müteahhit, imalat ve işçilik
ayıplarına karşı iş sahibine on iki aylık garanti süresi tanımıştır. Bu şekilde iş sahibi yararına verilen garanti ile müteahhidin yararına olan yasa hükmünden vazgeçip iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünü kaldırarak çıkan ayıbın garanti süresi içinde kendisinden talep edilmesi hakkı tanındığını kabul etmek gerekir. Bu nedenle eserin teslimi sırasında iş sahibinin eseri muayene ettirip ayıbını ihbar etmemiş olduğundan bahisle davanın reddi yanlıştır.” 215
cb) Muayene Yetkisi, Muayene Yöntemi ve Muayene Süresi
İş sahibi inşaatı teslim aldığında muayene etmek yani ayıplı olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Bunun amacı, eserdeki mevcut niteliklerin, sözleşmede kararlaştırılan veya normal olarak eserde bulunması gereken niteliklere uygun olup olmadıklarının ortaya çıkarılmasıdır. Yani muayene, eserde karalaştırılan niteliklerin eksik olup olmadıkları veya eserin değerini ya da kullanıma uygunluğunu ortadan kaldıran ya da azaltan ayıpları ihtiva edip etmediği sorusunun cevaplandırılmasıdır216
Yasadaki muayene külfeti emredici nitelikte olmayıp tarafların muayene ve ihbar yükümlülüğünü istedikleri gibi düzenleyebileceklerini yukarıda belirtmiştik. Bu açıdan; eğer eseri teslim alacak iş sahibi gerekli teknik bilgiye sahipse ve eserdeki ayıpları bu bilgiyle tespit edebilecekse muayeneyi bizzat yapabilir
.
217
İş sahibi, yeterli uzmanlığa sahip değilse muayeneyi bir bilirkişiye de yaptırabilir. Ancak kanunen böyle bir yükümlülüğü yoktur çünkü Borçlar Kanunu m.359/2 ‘de eserin bir uzman veya bilirkişiye muayene ettirilerek sonucunu bir raporla tespitini, sözleşmenin iki tarafına bir mecburiyet olarak yüklememekte aksine bir hak olarak tanımaktadır. Ayrıca,
. 215 Karataş, s.156. 216 Uçar, s.139. 217Tandoğan, s.169.
sözleşmede hüküm olmasa bile muayene iş sahibinin sahip olmadığı mesleki bilgiyi veya bir analizi gerektiriyorsa iş sahibi tek taraflı olarak üçüncü bir kişiye başvurabilir218
Uygulamada genellikle delil tespiti için mahkemeye müracaat edilerek bilirkişi tayin edilmesi yolu tercih edilmektedir. Bu yola müracaat için mutlaka eserde ayıp olması ihtimali bulunmasına gerek olmadığı gibi ispat vasıtalarının tehlikeye düşmesi de aranmaz. Genellikle inşaat işlerinde iş sahibi müteahhide dava açmadan önce delil tespiti yoluna gitmektedir
.
219
Muayene külfeti kural olarak tamamlanmış olan eserin teslim alınmasıyla başlar. Dolayısıyla eserin teslimi söz konu değilse iş sahibinin muayene ve ihbar külfeti söz konusu olamaz. Örneğin: Bir evin inşaatında bütün işler tamamlanmadan iş sahibi eve taşınmış ise henüz teslim edilmiş sayılmayacağından bu sürede işlemeye başlamaz.
.
Usulüne uygun bir muayeneden bahsedebilmek için eserin zamanında ve muayene edileceği yerde özenle muayenesinin yapılmış olması gereklidir. İş sahibinin muayene ile alakalı göstermesi gereken özenin ölçüsü Yargıtay’ın da katılarak kararlarında uyguladığı, iş sahibinin o işin ortalama bir uzmanı gibi muayene yapma ve yaptırma yükümü olmayıp, içinde bulunduğu durum itibariyle kendisinden beklenebilecek özenle muayenede bulunmasının yeterli olduğu savunulur220. Yargıtay da inşaat sözleşmelerinin ihtilaflarında
bu düşünceyi göz önünde bulundurur221
Yasada muayenenin, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz yapılması öngörülmüştür. “İmkan bulur bulmaz“ ifadesi her eserin özelliğine göre değerlendirilmelidir. Bu süre teslim edilen inşaatın özelliğine, teknik ayrıntılarına, muayene süresini belirleyen ticari bir teamül olup olmamasına göre değişir. Ayrıca “ imkan bulur bulmaz “ ifadesi somut olayın koşulları gerektiriyorsa mutat muayene süresini uzatmaya imkan sağlar. Ancak bunun için muayenenin teknik veya iş sahibinin kişiliğinden bağımsız başka nedenlerden uzamasının zorunlu bulunması gerekir. Örneğin: ısıtma sisteminde muayene kış ayının gelmesiyle yapılabilir
.
222
Taraflar muayene süresi hususunda özel bir düzenleme yapıp muayene için belirli bir süre kararlaştırabilirler. Bu durumda belirlenen süreye uyulması gerekir. Ancak muayene
.
218Tandoğan, s.170. 219 Yavuz, s.525.
220Öz, İş Sahibinin Dönmesi s.114; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu s.148. 221
Yarg.15.HD., T.28.2.1974 169/162, Yarg.15.HD., T.22.10.1973 208/177, Yarg.15.HD.,T.14.1.1974, 8/8, Yarg.15.HD., T.22.2.1977, 3167/391 ( Öz, İş Sahibinin Dönmesi s.114 ).
süresi özenle yapılacak bir muayeneye yeterli olmayacak derecede kısaltılmışsa, işlerin olağan akışına göre gerekli süre, bu sürenin yerini alır223
Muayene süresi açısından Yargıtay’ın,“…eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz geç sayılmayacak bir zaman diliminde eseri gözden geçirmek ve bozuklukları varsa bunları müteahhide bildirmek zorundadır…” şeklinde yerleşmiş içtihatları vardır
.
224
İş sahibinin kendisinden beklenebilecek özenli bir muayene sonucu anlayamayacağı yani gizli ayıplara karşı muayene yükümlülüğü olmayacaktır. Bu tür ayıplara karşı sadece birazdan bahsedeceğimiz bildirim (ihbar) yükümüne konu olurlar. Zaten gizli ayıplar nitelikleri gereği yapısal olarak bir süre kullanıldıktan veya kullanılmasa da zaman geçmesi ile ortaya çıkarlar.
.
Son olarak değinilecek konu; özenli bir muayene ile anlaşılacak nitelikte olan müteahhidin kasten gizlemesi sonucu, muayene de yapılmamasıyla birlikte görülemeyen ayıpların (Borçlar Kanunu m.362/1) bu sebeple geç fark edilmesinin ne gibi neticeler doğuracağıdır. Öğreti ve uygulamada böyle bir durumda iş sahibine ait ayıptan doğan hakların düşmeyeceği kabul edilirken gerekçe olarak da müteahhidin bu aşamada dürüstlük kuralından doğan bir yan borcuna yani iş sahibine ayıptan bahsetme ve bilgilendirme borcuna aykırı davrandığını belirtmektedir225
. Ancak iş sahibi ayıbı öğrenmesine rağmen zamanında ihbar etmemişse, artık müteahhidin hileli davranışına rağmen hakkını kaybeder.
cc)İhbarın Yapılması, İhbarın İçeriği, İhbarın Süresi, Şekli ve İspatı