C. Avrupa’daki Bölgesel Örgütlenmeler ve İnsan Ticareti
2. Avrupa Birliği ve İnsan Ticareti
3.5.1.1 As teorias distintivas fortes e as débeis
Robert Alexy propõe o agrupamento da distinção entre princípios e regras em teorias fortes e débeis388. Nas primeiras, os critérios de distinção seriam substanciais ou qualitativos; já nas segundas, os critérios seriam meramente formais ou quantitativos.
388 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón prática. pp. 140 e seg. In: Doxa. Disponível
em http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12471730982570739687891/ cuaderno5/Doxa5_07.pdf?portal=4. Acesso em 10.10.2010.
Nos lindes do positivismo jurídico proliferam as teorias débeis. Identificam- se os princípios como normas importantes e gerais do ordenamento, admitindo alguns que eles resultam de um processo de indução ou generalização a partir de determinadas normas jurídicas. Sob essa ótica, o direito estaria fundamentalmente nas regras reconhecidas como jurídicas numa sociedade, constituindo os princípios um modo de expressar implicitamente o que já estaria dito nas regras389.
Nas teorias fortes existem características materiais que assinalam critérios distintivos que impedem a integração de princípios e regras numa categoria uniforme. A distinção funda-se em critérios qualitativos, e não quantitativos. Na teoria de Dworkin, os princípios integram o direito por seu próprio vigore, e não por terem sido estabelecidos por uma autoridade, uma prática social ou por pertinência lógica a um sistema. É pouco relevante sua positivação.
O status de direito dos princípios não vem de nenhuma forma de decisão ou de incorporação, nem mesmo da prática judicial ou do consenso, de modo que são direito embora não estejam referidos a nenhuma fonte. Isso advém da verificação de que os princípios jurídicos têm raízes morais, o que leva a que seu sancionamento por procedimentos não seja importante para sua validade390.
Por seu conteúdo, os princípios são intrinsecamente jurídicos, ainda que não tenham sido incorporados ao direito explicitamente pela Constituição, por legislação, jurisprudência ou qualquer outra fonte formal, inclusive quando anteriormente ninguém os tenha utilizado ou pensado como direito. A validade dos princípios não advém de uma regra de reconhecimento391, de critérios conclusivos para a identificação de uma norma como pertencente (ou não) ao ordenamento jurídico. Os princípios não só permitem a justificação moral do direito como fornecem material para crítica das práticas sociais no caminho para o atingimento de justiça e outras virtudes afins como a equidade e o devido processo legal.
389 VIGO, Rodolfo L. Os princípios jurídicos – perspectiva jurisprudencial. Buenos Aires: Depalma, 2000, p.5. 390 Idem. Ibidem, p. 20.
3.5.1.2 A matéria
O princípio jurídico materializa conteúdos de moral política. Dworkin o define como standard que deve ser observado, não porque favoreça ou assegure uma
situação econômica, política ou social que se considera desejável, mas porque é uma exigência de justiça, equidade ou outra dimensão da moralidade392. As regras, por sua vez, podem até mesmo ter conteúdos morais393, mas são sobretudo orientações jurídicas positivadas para o comportamento.
A abertura e a fluidez inerentes aos princípios fazem com que, como instrumentos de argumentação, eles sejam permeáveis a conteúdos de caráter político e moral, estabelecendo deveres a partir de tais elementos. Por não terem a mesma plasticidade dos princípios, as regras têm seu conteúdo delimitado pelo sentido dos termos que compõem sua hipótese de incidência.
3.5.1.3 A capacidade de explicação e a de justificação
Karl Larenz394 considera que o decisivo [nos princípios] é a sua aptidão
como causa de justificação e sua cunhagem numa regulação ou em várias, ao estabelecer que os princípios são fundamentos para a interpretação e a aplicação do direito, deles decorrendo não só princípios como também regras. É a partir deles que se pode dar sentido ao ordenamento jurídico e elucidar até mesmo o sentido das regras. Os princípios têm por decorrência uma função também explicativa em relação às regras. A partir de seu teor sintético é possível ordenar e conferir sentido ao sistema jurídico, inclusive apontando razões de caráter moral e de justiça para o conjunto de regras e para o direito.
Por sua vez, as regras, como proposições com hipótese de incidência e consequência, têm sua finalidade limitada por sua forma, que se destina precipuamente a reger comportamentos, e não a justificar o ordenamento. Enquanto os princípios têm
392 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1999, p. 72.
393 HABERMAS, Jürgen. Faticidad y validez. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madri: Trota, 2001, p. 278. 394 LARENZ, Karl. Derecho justo. Madri: Civitas, 1985, p. 36.
caráter reflexivo, as regras têm uma característica imediatamente conformadora de condutas.
As regras têm seu sentido explicativo contido nos limites da interpretação de seu texto, não se podendo extrapolá-las diretamente para norteá-las senão a elas mesmas. Mesmo na interpretação sistemática, não se pode perder a perspectiva de que a regra é uma unidade isolada do ordenamento, fazendo sentido por si só, apesar de poder ser esclarecida pelo seu posicionamento ou pela similitude de sentido com outras normas.
3.5.1.4 O compromisso histórico
Os princípios jurídicos remetem a um compromisso histórico que almeja perenidade395. É o que se dá com as constituições que albergaram entre seus princípios a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, a democracia, o Estado de Direito, o Estado Social, o Estado Democrático de Direito396. A incorporação desses princípios a uma constituição significa a assunção dos conteúdos principais do direito racional da Modernidade e sua evolução concreta como experiência, como padrões e como pautas de moral política que extravasam os lindes da mera formalização para atingir uma pretensão de permanência.
Por se integrarem a um sistema dinâmico397, as regras têm conteúdos e duração contingentes, vinculados à positivação, ao seu tempo, ao seu lugar. A vigência das regras é o que delimita sua duração e a de sua matéria. Então, nas regras, é por intermédio de sua formalização que o seu conteúdo ingressa no direito e dele pode ser retirado.
395 VIGO (Op. cit., p. 15). 396 ALEXY (Op. cit., p. 144).
397 Kelsen dá a seguinte noção de sistema dinâmico (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armênio
Amado, 1974, p. 271): O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter
por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e as individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental.
3.5.1.5 O caráter constitutivo e o constitucional
As normas legislativas e as administrativas são predominantemente regras,
enquanto as normas constitucionais sobre o direito e a justiça são prevalentemente princípios398, que têm caráter constitutivo de ordenamento. O conteúdo dos princípios necessariamente remete e conforma não apenas ao seu próprio sentido, mas também de outros princípios e regras que nele buscam embasamento. Os princípios são referenciais e fundamentos do ordenamento.
Já as regras exaurem-se no seu conteúdo, em si próprias, não tendo força constitutiva além de si mesmas. Se alguma força constitutiva se pode reconhecer às regras, é apenas de validade formal com a construção de uma cadeia hierárquica de validação. Essa força constitutiva formal é limitada, esgotando-se numa norma fundamental399 ou numa norma de reconhecimento400, que são limites claramente identificáveis da cadeia de validação de um ordenamento jurídico.
3. 5.1.6 A interação
Os princípios recebem seu conteúdo num processo dialético de complementação e limitação, estabelecendo deveres prima facie num processo de argumentação vinculado a um discurso de razão prática401. Há, nesse caso, uma interação dos princípios para que formem sentido a partir de uma aplicação integrada em que haverá mútuas conjugação e interferência.
As regras, por sua vez, têm seu conteúdo oriundo de um ato formal de positivação, não lhes sendo imprescindível a mútua referência para a construção de sentido na aplicação a um caso concreto. O caráter relacional não é uma marca distintiva do conteúdo das regras.
398 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Turim: Einaudi, 2005, p. 148.
399 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, 1974, p.
263.
400 HART. H. L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, p. 111; 401 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gediz, 1997, p. 170.
3.5.1.8 A linguagem
Os princípios são vazados em linguagem diretiva/prescritiva, próxima da linguagem natural, geralmente com conteúdo indeterminado e vago402. A abertura e a indeterminação textual são-lhes inerentes para que possam formar uma dimensão reflexiva. A referência dos princípios a outros princípios e às regras às quais dão fundamentação lhes confere também um caráter metalinguístico.
Já as regras jurídicas se valem de linguagem descritiva/prescritiva na qual se apresentam ordinariamente termos técnicos e que está próxima de uma linguagem artificial, constituída pela dogmática jurídica e pelo saber tecnológico-científico. A expressão do direito em regras visa a um fechamento linguístico com uma pretensa simplificação do processo de aplicação do direito que, na subsunção, careceria somente da presença de uma identidade semântica do fato com a hipótese de incidência legal.