Examinado o desenho constitucional da ordem econômica brasileira, é possível inferir tratar-se de uma ordem econômica intervencionista390, e não liberal391. De
acordo com Washington Peluso, o termo intervenção já está eivado de “preconceito liberal do repúdio de qualquer interferência do Estado no domínio econômico”392. Intervir
é, como bem explica Eros Roberto Grau, atuar em área de outrem393. Não se deve
entender, contudo, a intervenção como ato de intromissão, da maneira como alude Mises394, pois não são atos isolados ou esporádicos, mas uma ação econômica do Estado,
ideologicamente expressa e aceita no ordenamento, que assume um caráter de normalidade e continuidade no sistema jurídico posto.
Na medida em que o artigo 173 da Constituição Federal prevê a possibilidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista, resta estabelecida uma ordem econômica intervencionista, pois, sob o prisma ideológico adotado na ordem econômica constitucional, as atividades econômicas pertencem à área de titularidade típica do setor privado.
É necessário, no entanto, fixar o conceito de “atividade econômica”, muito controverso na doutrina brasileira. No Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira395,
do texto constitucional, ora se utiliza a expressão “ordem econômica”, ora se trata de “atividade econômica”, mas também se refere no mesmo capítulo inicial a “serviços públicos”.
390 O intervencionismo é considerado por Eros Roberto Grau, com amparo em Bernard Chenot, como o “exercício, pela autoridade política, de ação sistemática sobre a economia e por uma estreita correlação entre os planos políticos e econômico – o que implica em modificação na estrutura do capitalismo”. GRAU, Eros Roberto. Planejamento econômico e regra jurídica. São Paulo: RT, 1978, p. 23.
391 Vinícius Marques de Carvalho considera que o Estado brasileiro nunca deixou de interferir na atividade econômica, variando apenas o grau de intervenção. Op. cit., p. 31.
392 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Op. cit., p. 399.
393 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 72.
394 MISES, Ludwig von. Ação humana: um tratado de economia. 31 ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010, p. 818.
395 Para Fernando Facury Scaff, o “capítulo da ‘Ordem Econômica’ estabeleceu uma economia de mercado, com forte conotação nacionalista e com instrumentos para o exercício supletivo de atividade econômica por parte do Estado”. In: A Constituição Econômica Brasileira em seus 15 anos. Revista de Direito Público
Para Eros Roberto Grau, a expressão “ordem econômica” é intercambiável com a dicção “atividade econômica”, sem haver distinção consoante a utilização de ambas no texto constitucional brasileiro. Há distinção, contudo, entre atividade econômica e serviço público, estando este contido naquela:
A prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de atividade econômica.
Serviço público – dir-se-á mais – é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão.
Desde aí poderemos também afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado.396 Das lições de Eros Grau, verifica-se que a expressão “atividade econômica” pode ser tida como gênero, da qual são espécies a atividade econômica em sentido estrito e o serviço público397. Do mesmo modo, Vinícius Marques de Carvalho entende ser o
serviço público uma das “atividades econômicas consideradas essenciais para garantia do bem-estar social a ponto de provocar a participação do Estado na sua gestão”.398 Para o
autor, portanto, apesar da correlação entre os conceitos, a distinção entre atividade econômica e serviço público reside no modo pelo qual se consideram as necessidades coletivas, e não na natureza das coisas.
Em sentido diverso, Ricardo Marcondes Martins defende a inteira separação entre os campos dos serviços públicos e das atividades econômicas. Neste, vigoram as regras da livre iniciativa, da liberdade econômica e da concorrência, pois nesta seara a atividade econômica é de titularidade privada e os particulares atuam na busca de lucro, por meio da competição. Já na senda pública, vigora o interesse público estatal na prestação dos serviços públicos, cuja definição, por essência, para o autor, está fora do mercado.399
396 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 99.
397 Com fundamento nos arts. 173 e 175 da Constituição Federal, Eduardo Rocha Dias estabelece uma distinção entre serviços públicos (atividades reservadas ao Estado) e atividades econômicas (reservadas à iniciativa privada), com base no critério da titularidade. E na mesma esteira de pensamento de Eros Grau, defende os serviços públicos como espécie do gênero atividade econômica. (DIAS, Eduardo Rocha. A cobrança pela outorga de concessões, permissões e autorizações de serviços de telecomunicações. Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 43-66, abr./jun. 2004, p. 50)
398 CARVALHO, Vinícius Marques de. Op. cit., p. 21.
399 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da constituição federal. Coleção: Temas de Direito Administrativo n. 29. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 194-197.
Marcos Juruena Villela Souto também sustenta a distinção entre serviço público e atividade econômica, firmando no conceito do primeiro como aquele em que “se tem a possibilidade de dar atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, e promover, pela via do serviço público, o atendimento desse dever de inclusão social”.400
Do exposto pelo autor se deduz que, na atividade econômica, o atendimento do princípio da dignidade da pessoa humana não constitui seu objetivo primordial.
Em sentido oposto, Floriano de Azevedo Marques Neto entende que a expressão serviço público compreende tanto as atividades típicas do Estado – portanto, não delegáveis à iniciativa privada401 (v.g., serviços judiciários) – como as atividades
atribuídas ao Estado que comportam atividades econômicas passíveis de delegação aos particulares (ex: serviços públicos de telecomunicação). Com base nessas premissas, ele elabora a seguinte classificação dos serviços públicos:
(i) serviço público como função pública, consistente nas atividades que
oferecem determinada comodidade aos particulares, mas não têm o caráter de atividade econômica e, portanto, não podem ter sua prestação transferida a particulares;
(ii) serviços públicos como atividades econômicas, que podem ser
divididos em quatro subgrupos: 1) serviços públicos que podem ser delegados a particulares, conforme artigo 175 da Constituição Federal (ex: serviço público de energia elétrica); 2) serviços públicos parcialmente delegáveis a particulares, nos termos do artigo 233 da Lei Magna (ex: serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens); 3) serviços públicos exploráveis de forma suplementar por particulares, de acordo com os artigos 197 e 199, §1º, da Carta de 1988
400 SOUTO, Marcos Juruena Villela. PPP – Parceria Público-Privada: uma inovação para a Administração Pública Brasileira – Amortização dos Investimentos – Cessão de Créditos e Outorgas de Direitos – Pagamentos Preferenciais. Direito Administrativo em Debate - 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 274.
401 Fernando Vernalha Guimarães entende que, mesmo nas atividades estatais indelegáveis, há viabilidade de delegação aos particulares de atividades instrumentais, acessórias ou de suporte no exercício das competências decisórias imperativas e coercitivas da Administração Pública. São atividades consideradas “serviços instrumentais” à manifestação jurídica do poder de polícia, tais como a execução de serviços de avaliação técnico-pericial prévia com vistas à deliberação administrativa acerca da licença de um produto ou da aferição de um processo. In: Atividades estatais indelegáveis. Revista de Direito Público da
(ex: serviços públicos na área de saúde); 4) serviços públicos que podem ser livremente prestados por particulares, consoante disposto no artigo 209 da Constituição da República Brasileira (ex: serviços de educação).402
Em razão das classificações doutrinárias expostas, entende-se ser a mais útil a este estudo aquela que fixa como gênero a atividade econômica em sentido amplo, tendo como espécies a atividade econômica em sentido estrito e os serviços públicos. Isto se justifica no contexto constitucional brasileiro, haja vista a própria estrutura do Título da VII – Da Ordem Econômica e Financeira, que cuida da satisfação das necessidades da sociedade, delimitando os contornos da atuação do setor público e do privado.
A despeito da antiga discussão doutrinária acerca da classificação dos serviços públicos e da atividade econômica, em verdade, tais conceitos são perfeitamente intercambiáveis, na medida da evolução da sociedade e do interesse coletivo a ele relacionado. Por este motivo, Vitor Rhein Schirato defende o argumento de que a atividade de energia elétrica afastou-se do regime jurídico de serviço público para o regime jurídico de atividade econômica, em face de sua reconstituição histórica decorrente das reformas legislativas no Brasil.403
No âmbito do estudo das modalidades de atuação do Estado em relação ao processo econômico, preciosas são as lições de Eros Roberto Grau sobre os três modos de intervenção no domínio econômico: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução.404
Na intervenção por absorção ou participação, o Estado participa, total ou parcialmente, do capital dos agentes econômicos que detem o controle patrimonial dos meios de produção e troca405. É o que prescreve o caput do art. 173 da Constituição
Federal brasileira ao permitir a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, em
402 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessão de serviço público em ônus para o usuário. In: WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson de Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 332.
403 SCHIRATO, Vitor Rhein. Geração de energia elétrica o Brasil: 15 anos fora do regime de serviço público. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 8, n. 31, p. 166, jul./set. 2010. 404 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90.
casos excepcionais, e no §1º do mesmo dispositivo constitucional, ao estabelecer a possibilidade de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias de explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.
Na intervenção por direção, o Ente estatal exerce “pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica”.406 Tal possibilidade de intervenção por direção está prevista para
os agentes do setor público, de modo determinante, no art. 174 da Constituição Federal. Por fim, a intervenção por indução “ocorre quando a organização estatal passa a manipular o instrumento de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento do mercado”.407
Neste mesmo sentido, não difere muito a posição de Washington Peluso na classificação dos tipos de intervenção em: defensiva (utilização de expedientes para obstaculizar a liberdade econômica e a livre iniciativa, v.g., o tabelamento de preços),
ofensiva (criação de empresas estatais para atuação na atividade econômica) e intermediária (utilização de medidas reguladoras e controladoras dos agentes
econômicos, tais como as exercidas por agências reguladoras).408
De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a atuação no domínio econômico pode se dar em quatro modalidades: a) intervenção regulatória (intervenção estatal, por meio de leis e normas setoriais genéricas e abstratas); b) intervenção concorrencial (quando o Estado atua, em casos expressos, em regime de igualdade com o particular na exploração da atividade econômica); c) intervenção monopolista (quando o Estado detém o direito de explorar exclusivamente determinada atividade econômica); d) intervenção sancionatória (utilizada como instrumento de repressão e punição a abusos do poder econômico, no exercício de suas atividades de polícia administrativa).409
406 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 24. 407 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 24.
408 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico. 6 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 329-330.
409 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 525.
Com base no reordenamento da intervenção estatal em face da desestatização da economia, Marcos Juruena Villela Souto reúne as seguintes modalidades de atuação estatal na economia: a) planejamento (elaboração de um plano de desenvolvimento econômico por meio do qual se buscará identificar e implementar as ações necessárias a propiciarem o bem-estar geral); b) incentivo (fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele previstas); c) repressão (instrumento de tolhimento e combate ao abuso do poder econômico, com a proteção ao consumidor e ao meio ambiente); d) regulação (redução da intervenção do Estado no domínio econômico, no qual assume funções de controle, normatização e fiscalização da atividades econômicas e de relevante interesse coletivo); e) exploração direta (em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante interesse coletivo ou segurança nacional); f) desestatização.410
A desestatização é a redução interventiva do Estado no domínio econômico, no qual há transferência de atividade explorada pelo Poder Público ao particular. Essa transferência pode ser feita mediante privatização (alienação do controle acionário da entidade empresarial do Estado ao particular), terceirização (transferência da execução de alguma atividade para o particular, mantendo-se o planejamento e controle no Poder Público); concessão e permissão (transferência da gestão de serviço público ao particular, mediante cobrança de tarifa) e gestão associada (por meio da celebração de convênios, consórcios, contratos de gestão e acordos de programa).
A classificação trazida por Luís Cabral de Moncada leva em consideração vários critérios, reveladora de uma tipologia bastante abrangente e profunda. Quanto ao conteúdo da intervenção dos poderes públicos, a intervenção pode ser: a) global (quando o Estado adota normas gerais de política macroeconômica com vistas ao investimento e intervenção globais); b) setorial (quando o Estado adota normas gerais para determinados setores da economia); c) pontual ou avulsa (quando o Estado perfilha regras específicas de intervenção em casos concretos e em determinadas empresas ou atividades empresariais). 411
410 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 25-30.
Quanto aos efeitos, Luís de Moncada entende que a intervenção pode ser
imediata (quando o Estado intervém diretamente na economia, prosseguindo objetivos
diretamente econômicos) ou mediata (quando as medidas estatais não possuem apenas objetivos econômicos, mas repercutem indireta e gradualmente).412
Outro critério adotado por Luís de Moncada refere-se à manifestação de vontade. Assim, a intervenção pode ser unilateral (quando o Estado proíbe ou autoriza determinadas atividades ou setores econômicos, mediante leis, regulamentos ou simples atos normativos, sem qualquer manifestação de vontade do agente econômico) ou
bilateral (quando o Estado intervém em determinadas atividades econômicos, por via de
instrumentos previamente negociados com os agentes econômicos como medida garante da eficácia dos atos interventivos).413
Por fim, quanto à atuação do Estado, Luís de Moncada assinala que a intervenção pode ser direta (quando o próprio Estado assume o papel de agente econômico ou produtivo) ou indireta (quando o Estado se limita a condicionar a atividade econômica, mas sem assumir a condição de sujeito econômico ativo, fazendo-o, por exemplo, por meio de empresas públicas). Vale salientar, nesta classificação, como bem alerta o Autor português, que os conceitos de intervenção direta e indireta do Estado são distintos para o Direito Administrativo e para o Direito Econômico414:
Os conceitos de intervenção directa e indirecta do Estado não coincidem no direito administrativo e no económico. No primeiro, a intervenção é indirecta se a entidade é independente. No segundo, a intervenção só é indirecta se o Estado (por si ou por interposta pessoa) não é o titular efectivo da exploração económica. Caso contrário, por mais independente juridicamente que a entidade económica (a empresa) seja, como no caso da sociedade comercial, a intervenção será ainda <directa> se for o Estado (ou outra entidade pública) o titular real da exploração. A óptica é económica e não jurídica. A intervenção <directa> do Estado é mais ampla na óptica económica do que na jurídica. Na perspectiva do direito económico, parte daquilo a que no direito administrativo se chama intervenção indirecta é aqui <directa>.415
412 MONCADA, Luís Cabral de. Op. cit., p. 45-46. 413 MONCADA, Luís Cabral de. Op. cit., p. 46-48.
414 Para Geraldo Vidigal, o Direito Econômico “é a disciplina jurídica das atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social.” (Op. cit., p. 44). Em um conceito de mais amplo, de acordo com Washington Peluso, o Direito Econômico “é o ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as – pelo princípio da ‘economicidade’ – com a ideologia adotada na ordem jurídica.”. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito econômico. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 3.
De fato, tal classificação do Jurista lusitano também pode ser aplicada, na prática, no contexto brasileiro. Isto porque, a despeito da distinção no Direito Administrativo brasileiro entre a intervenção direta (realizada pelo Estado) e indireta (realizada por pessoa jurídica distinta, v.g., uma sociedade de economia mista), sob o ponto de vista do Direito Econômico, a atuação dessas entidades integrantes da Administração Pública Indireta ainda estão sob a forte intervenção – e por que não dizer, intromissão por parte do Chefe do Poder Executivo a qual pertençam – razão pela qual resta difícil vislumbrar sua independência.
O modo direto de atuação estatal no Brasil é exceção, consoante disposto no artigo 173 da Constituição Federal416. A exploração direta da atividade econômica pelo
Estado somente é possível desde que existam certos pressupostos especiais e um regime jurídico próprio. Assim, Marçal Justen Filho define esta atividade:
O exercício de atividade econômica pelo Estado consiste no desempenho por entidade administrativa, sob forma e regime de direito privado, de atividade econômica propriamente dita, nas hipóteses previstas na Constituição ou em lei, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou à satisfação de relevante interesse coletivo.417
Faz-se necessário, ainda, ponderar a distinção entre a atuação estatal e a
intervenção. Intervir é, como já expresso, atuar na área de outrem. Portanto, como bem
assevera Eros Roberto Grau, “o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a prestação de serviço público”.418
Com a modernização da Administração Pública, todavia, as atribuições típicas de Estado foram se moldando às novas maneiras e necessidades de prestação dos serviços públicos, de modo eficiente e sem tornar excessivamente oneroso às finanças estatais. Percebeu-se que o Estado reduziu seu nível de intervenção, em especial diretamente, passando as atribuições da prestação de serviços públicos a outras entidades, públicas ou privadas, mas garantindo um mínimo de regulação dessas atividades.
416 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
417 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 805.
418 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90.
Sobre a importância da regulação estatal, Cass R. Sunstein estabelece clara distinção entre a intervenção e a regulação. Para o Jurista estadunidense, aqueles que defendem a intervenção governamental na economia são justamente os que dela se beneficiam e, em contrapartida, objetam a regulação; em sentido oposto, os defensores das atividades regulatórias desempenhadas por agências independentes são os defensores da livre concorrência, de mercados competitivos e da propriedade privada, e, por outro lado, se opõem veementemente a qualquer tipo de intervenção estatal na economia.419
Luís de Moncada explica bem esta transição do Estado intervencionista ao Estado Regulador, destacando a importância atual das autoridades reguladoras independentes:
A regulação distingue-se claramente do intervencionismo estatal próprio do Estado-Providência. Neste, o Estado é parte da economia e dirige- se a partir de dentro. Ora, a regulação pressupõe a rigorosa distinção entre a economia e o Estado, muito embora se aceite certo nível de intervenção do segundo de modo a promover a concorrência e garantir certos serviços públicos.
Com efeito, a regulação é o mecanismo adequado à preservação da concorrência e de um quadro de interesses públicos num mundo em que o mercado e o direito privado ganharam foros de modelo global da decisão económica.
Nestas condições, as funções económico-sociais do Estado permanecem mas devem ser prestadas em novos moldes, ou seja, sem apostar na prestação dos bens através de entidades públicas directa ou indirectamente controladas pelo Estado.
[...]
A tendência actual é no sentido da substituição da intervenção do Estado por formas de intervenção independente, no pressuposto da bondade da atividade destas para o desempenho das atribuições do Estado. São estas o modelo institucional mais indicado, por razões de imparcialidade, para a regulação de actividades em que o Estado também participa e em que é, portanto, directo interessado.420
Pelo visto, a análise do Jurista lisbonense dessa transição do modelo de