Herbert Hart define o Direito como “aquilo que se observa que os juízes e outras entidades (estaduais) encarregues de aplicar o Direito reconhecem como tal”. Este
através da sua obra o “Conceito de Direito” emerge dentro do positivismo jurídico de então e transpõe as barreiras dogmáticas e abre-se ao realismo na tentativa de explicar o Direito em todas as suas vertentes e polissémicas.
Esta singularidade e visão de Hart abre as portas a uma nova ideia ou conceito sobre a teoria pluralista de Direito, não só no sentido tradicional de teoria das fontes mas para uma abordagem realista do Direito contemporâneo.
Com o pensamento de Hart o Direito ganha uma nova dinâmica, quando este conclui que as normas do Direito positivo não fazem por si só Direito mas que este não é nada mais e nada menos que uma constelação de normas de índole diversa que não se excluem mas que se constelam e fazem um todo uno e diverso dentro do mesmo espaço jurídico e cultural.
Hart ao assumir o realismo dentro desta visão constelativa não privilegia umas em relação a outras normas. Este parte da perspectiva positivista do Direito e das suas normas e reveste-as de um realismo aristotélico. As normas primárias e secundárias consubstanciam-se e desembocam naquilo que ele designa por normas de reconhecimento.
Hart ao analisar os efeitos das normas jurídicas, parte dos seus efeitos (internos e externos) dentro da sociedade e auto-transcende-se delas para estabelecer o critério do seu reconhecimento.
Estes critérios de reconhecimento afiguram-se como garantias de validade e credibilidade nessa dada sociedade. Estes critérios podem hoje ser reconhecidos como substratos para o reconhecimento de vários espaços jurídicos na sociedade globalizada.
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Hart, intuitivamente, muito antes do surgimento da sociedade global, ao olhar para a variedade das fontes de Direito existentes conseguiu alargar a visão ao admitir que estas não subordinam e nem limitam os critérios de identificação do Direito a uma estrutura
top-down preconizado por Hans Kelsen.
Para Hart, as regras de reconhecimento são mais complexas e os critérios de identificação do Direito são múltiplos156. Daí que o Direito deve ser entendido como
arranjo observável de normas reconhecidas pelos tribunais, pela burocracia e pelos cidadãos157.
Portanto, ao olharmos hoje para o pluralismo jurídico, concretamente na sociedade globalizada, os vários espaços, implícita ou explicitamente, vão buscar os seus fundamentos e justificação dentro desta abertura de multiplicidade de regras de reconhecimento estabelecidas por Hart.
Hoje ao criar-se ou constituir-se um espaço jurídico têm-se o cuidado e a atenção destas normas, não bastando para tal o seu formalismo e a eficácia, mas o seu reconhecimento - a sua adequação a vontade dos constituintes e ou dos grupos profissionais, corporações, comunidades ou povos. De facto é no reconhecimento da vontade destes que o Direito fundamenta-se e legitima-se.
O grande mérito e o pioneirismo de Hart reside na sua abertura, aquando da análise dos factos, de tal forma que ao estabelecer as normas de reconhecimento tomou como fonte os elementos jusnaturalistas, positivistas e realistas.
Dentro do positivismo, por exemplo, ficou muito claro a sua asserção de que uma norma é válida se ela reúne determinados requisitos ou quando passou por todos os testes facultados pelas regras de reconhecimento.
Todavia, Hart, em parte, considera incorrecta esta teoria na medida em que se pode observar só o seu carácter interno, isto é, estas só poderão ser válidas para aqueles que as instituíram (ex: jogadores de críquete).
156 HART, H.L.A. (1961) The Concept of Law. London: Oxford University Press, p. 112. 157 Ibidem., p. 122.
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Esta abrangência e riqueza doutrinária de Hart faz que todos os espaços infra, intra e supra-jurídico estejam reflectidos e salvaguardados.
Esta realidade abre o espaço para o desenvolvimento de uma teoria pluralista de Direito.
Embora alguns critérios apresentados por Hart na identificação do Direito já não respondam à evolução da sociedade e o seu Direito - dada a variedade das fontes de Direito - ao olharmos para a mundividência jurídica, constata-se que a diversidade de normas na sociedade globalizada não coaduna com o exclusivismo do poder estadual legiferante (órgão estadual reconhecedor).
Estas normas são oriundas de grupos profissionais, organizações governamentais e não-governamentais ou semi-governamentais, entidades não estaduais e preferencialmente normas de entidades autónomas, desde que sejam de consenso para todos os interessados na relação jurídica regulada (os acordos colectivos).
Olhando para a evolução normativa na sociedade globalizada onde se une e valoriza todos os intervenientes na relação jurídica (Estados, privados e entidades público-privadas), o realismo de Hart antecipou esta concepção contemporânea e globalizante, tornando-se um positivismo inclusivo e adequado a uma ordem jurídica complexa, pluralista e dinâmica.
Este pluralismo jurídico visionado pelo pensamento de Hart, dentro da sua teoria, extrapola a observação empírica e qualitativa tradicional.
Este entendimento sobre o pluralismo jurídico adequa-se à realidade vivida e caracterizada dentro da autoridade soberana do Estado/nação e onde prevalecem distintos sistemas jurídicos ou subsistemas independentes politicamente.
A evolução da sociedade evoluiu com o próprio direito ao ponto do pluralismo, hoje, ser aceite como uma característica ou apanágio de todas as sociedades. Este não se circunscreve só aos Estados em desenvolvimento ou colonizados.
O realismo pluralista de Hart já apregoava esta abrangência e distanciava-se do modelo clássico da ordem normativa, onde os sistemas jurídicos e instituições podiam conflituar e sobrepor-se, embora dentro de um monismo lógico de supremacia normativa.
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O pluralismo genuíno atenta a várias ordens jurídicas num dado território, onde cada uma impõe a sua supremacia em relação às outras e cuja validade jurídica e identidade não dependem de nenhuma estrutura ou norma superior para ser reconhecido como Direito.
O reconhecimento do Direito nesta perspectiva pluralista não depende da sua conformidade com uma norma vigente ou a sua promulgação por um soberano ou comando (Estado).
A ordem social costumeira para adquirir o estatuto de norma jurídica não precisa de passar por este processo ou formalismo.
Hart, a este propósito, dentro do seu “positivismo inclusivo”, distancia-se do positivismo “top-down” da teoria do Direito quando admite que a chave da jurisprudência não está nas mãos do comando ou do soberano mas na aceitabilidade dos membros de um grupo a essa norma.
Esta concepção pluralista faz que a criação das normas, embora não se distanciando do poder do soberano, encontre na prática costumeira a base fundamental do sistema jurídico.
O conceito de Direito assim definido e caracterizado por Hart coloca-se dentro da estrutura “down - top - down” do pensar o Direito. O Direito não se circunscreve só na
voz de comando ou soberano (Estado/nação) mas também da ordem social costumeira. De acordo com Hart, pode-se falar de sistema jurídico (Direito) todas as vezes que deparamos com a conjugação entre regras primárias e secundárias158. Todavia, a união de regras primárias e secundárias está no centro de um sistema jurídico mas não é o todo, devendo-se acomodar elementos de uma natureza diferente159.
Assim definidos os eixos do Direito e sua caracterização, não se pode ter um outro entendimento, senão aquele sustentado por António Hespanha quando conclui que a abertura e o dinamismo do pensamento de Hart quer pelo rigor do seu raciocínio quer
“pela adequação da sua teoria a uma teoria pluralista do Direito que não se arrisca a
158 Ibidem., p. 91. 159 Ibidem, p.109.
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cair na indiferenciação e numa excessiva insegurança do Direito”160 é um realismo íntegro.
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