O primeiro elemento da responsabilização do Estado por atos praticados por seus agentes que causarem danos a terceiros, cujo termo está consagrado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, é o dano.
Diz o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988: “as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa” (grifos nossos).
É de direito comum o princípio segundo o qual “o dano insere-se como pressuposto da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual” 77.
Ora – decidiu o TJSP –, em assim sendo, não há como persistir a condenação da Fazenda do Estado, já que o substractum da indenização (inclusive pelo próprio significado etimológico da palavra) é o prejuízo causado. A reparação por responsabilidade civil não tem em mira enriquecer sem causa, mas apenas recompor a situação ao statu quo ante, na medida do possível, como se o dano não tivesse ocorrido. A causa de pedir foi o dano emergente. Inexistente ou reparado, nada há a compor78.
Para Yussef Said Cahali,
no plano da responsabilidade objetiva do Direito brasileiro, o dano ressarcível tanto resulta de um ato doloso ou culposo do agente público como, também, de ato que, embora não culposo ou revelador de falha da máquina administrativa ou do serviço, tenha-se caracterizado como injusto para o particular, como lesivo ao seu direito subjetivo.
Essa diversidade de causas do prejuízo sofrido tem relevância na determinação da responsabilidade administrativa 79.
Rui Stoco, por seu turno, adverte que não pode haver responsabilidade sem que haja um dano efetivo80.
77CAHALI, Yussef Said. Dano e indenização. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980. p. 119. 78TJSP, 3º Gr. Cs., 17.10.1979, maioria, RJTJSP 64/173.
79CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 78. 80STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Ed.
Com efeito, observa Weida Zancaner que as características dos danos ressarcíveis são diversas para os danos provenientes de atividades lícitas e os provenientes de atividades ilícitas. Assim, acrescenta a autora, quanto aos danos provenientes de atividades ilícitas, eles são sempre antijurídicos e necessitam reunir apenas duas características: (a) ser certos e não eventuais, podendo ser atuais ou futuros; (b) atingir situação jurídica legítima, suscetível de configurar um direito, ou, quando menos, um interesse legítimo. Mas,
para que se possa lograr o ressarcimento dos danos provenientes de atividades lícitas, é necessário cumular-se às exigências cabíveis aos danos provenientes de atividades ilegais mais duas outras, que explicitam o dano como anormal e especial, portanto, injusto: (c) ser anormal – exceder os incômodos provenientes da vida societária; (d) ser especial – isto é, relativo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas81.
Para Edmir Netto de Araújo, a existência de dano indenizável, qualificado e detalhado em sua expressão econômica, é requisito indispensável para a reparação do prejuízo decorrente da lesão que empenha a responsabilidade civil do Estado, pois, constituindo tal reparação em obrigação de indenizar, é óbvio que esta não pode se efetivar quando não há o que reparar. Ou seja, inexiste obrigação se não puder ser identificado o dano, pois dele é que resulta o dever de indenizar82.
A indenização do dano, no entender de Hely Lopes Meirelles, deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento.
A indenização por dano moral também é cabível, mas a dificuldade se apresenta na quantificação do montante a ser pago à vítima ou a seus responsáveis83.
Devem ser estabelecidas as características dessa classe de danos. Qualquer que seja a natureza, é indiscutível que o dano indenizável deve ser certo, atual ou futuro, ou seja, os efeitos do evento danoso recaem ou sobre o patrimônio atual do administrado, ocasionando
81 ZANCANER Weida. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1981. p. 66-67.
82ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 794. 83MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 709.
sua imediata diminuição, ou então sobre seu patrimônio futuro (como direitos, rendimentos etc.), impedindo ou diminuindo o benefício a que a vítima teria direito.
Outro aspecto que deve ser considerado é a natureza desses danos que, em princípio, podem ser considerados danos materiais, pessoais e morais84.
Segundo observação de Alexandre de Moraes, a indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, e o que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, deverá ser indenizada quanto aos danos emergentes e os lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora se houver atraso no pagamento 85.
E o mesmo autor acrescenta, ainda, que:
Nos termos constitucionais (CF, art. 5º, V), igualmente, será possível a indenização por dano moral, desde que haja violação aos bens imateriais da pessoa – dignidade, honra, imagem –, haverá a concretização do prejuízo moral e, consequentemente, o dever do Estado em indenizar; extensível, inclusive, aos sucessores do ofendido a possibilidade de acionar a Administração 86.
Em outros termos, no caso de dano sofrido pelo particular em razão de dolo ou culpa do agente estatal, de deficiência ou falha do serviço público, de culpa anônima da Administração, da chamada faute du service, nasce a pretensão ressarcitória: a indenização, compreendendo os danos certos e não eventuais, atuais ou futuros, deve ser a mais completa possível, assimilando-se à responsabilidade civil do direito comum87.
Enfim, como resume Danielle Annoni, para que o dano seja indenizável é preciso que concorram os pressupostos da responsabilidade do Estado: os sujeitos, ativo e passivo, isto é, administrado e agente estatal; o ato ou fato antijurídico ensejador de dano certo e que viole direito positivamente tutelado; e, principalmente, o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano ocorrido. O nexo de imputação, como visto, é o risco, regra da
84ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 795. 85 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 935. 86 Id., Ibid., p. 935-936.
87CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 68-
responsabilidade objetiva do Estado, que prescinde da demonstração de dolo ou culpa do agente estatal88.