A boa-fé objetiva, além de cláusula geral, é fonte legal de direito e de obrigações e dela, como já visto, decorrem deveres laterais que impõem aos contratantes determinado padrão de conduta, comportamento correto, ético, honesto, leal, cooperativo e solidário, observados os usos e costumes.
Essa regra integra a teoria geral dos contratos e vale para todo e qualquer tipo de contrato sinalagmático, em que ambos os contratantes possuem deveres a cumprir, de maneira recíproca e concomitante, casos em que ela é especialmente sentida e tem efeito paralisante do
ajuste sempre que um dos contratantes pretender exigir que o outro cumpra a prestação sem que ofereça a contrapartida.
E à medida que a relação obrigacional revela-se complexa, sendo integralizada pelos deveres laterais, como os de lealdade, cooperação, solidariedade, informação e esclarecimento, entre outros igualmente anexos aos deveres de prestação (principais ou secundários), o descumprimento daqueles pode ensejar defesa por meio da exceptio
inadimpleti contractus na ação em que a parte inadimplente deduza pretensão de
cumprimento de dever de prestação.
No atual ambiente das relações obrigacionais, quem age com deslealdade e desonestidade, estorvando o atingimento do escopo contratual pela violação de deveres laterais de conduta, não pode exigir o cumprimento de dever de prestação por parte do outro, segundo o princípio tu quoque, fundamento da exceção do contrato não cumprido.
A contraposição das situações de inadimplemento não pode ser obstada pela distinção entre as fontes dos deveres de prestação e dos deveres laterais, à proporção que a vontade das partes deve se conformar com os princípios de probidade e boa-fé. Noutras palavras, a liberdade de contratar deve ser exercida em absoluta compatibilidade com a cláusula geral igualmente geradora de direitos e obrigações.
E nem poderia ser diferente num sistema aberto, baseado em conceitos vagos (caso das cláusulas gerais), onde a tópica tem ressonância e conduz à conclusão de que pode haver direito sem fundamento em lei rígida ou que dela tenha que ser deduzido, pois:
Há direitos que têm o seu fundamento justamente em valores, princípios e standards que provêm de outras fontes, de outros modelos, ou, no caso das cláusulas gerais, em valores a que a própria lei reenvia. Estes, porém, podem ser deduzidos mediante um processo lógico-formal de subsunção, exigindo a conjugação com o raciocínio tópico. Em outras palavras, o ponto de partida é o topos ao qual o caso envia. Posteriormente, é operada a recondução aos elementos normativos integrantes do sistema. Compreende-se que assim seja. Como instrumentos da disciplina de certo setor, as cláusulas gerais estão firmemente direcionadas à finalidade dos atos de disciplina, sem a qual não seria possível definir a sua programação. O raciocínio tópico é determinante para a definição desta finalidade, devendo, nessa perspectiva, ser utilizado para adaptar as regras postas em determinado ordenamento, mesmo o codificado, já que ‘em todos os campos do direito, nos quais a solução do conflito não seria compreensível sem o conhecimento ou a suposição de um programa orientado a um fim, é necessário pesquisar os critérios de valoração que defluem da finalidade’ do instituto, instituição, modelo ou norma, e do interesse a ser juridicamente protegido (MARTINS-COSTA, 1999, p. 373-374).
O reconhecimento de que os princípios e os conceitos vagos possuem normatividade caracteriza o chamado “pós-positivismo”, ambiente em que as normas não se
limitam a descrever condutas específicas, cuidando também de consagrar valores a serem realizados por diversos meios (BARROSO, 2007b).
Esse é o espaço propício para que se confira caráter contratual aos deveres laterais decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva, cujo descumprimento pode fundamentar a argüição da exceptio em face da demanda de cumprimento. E sendo procedente a exceptio, fica suspensa a exigibilidade da prestação devida pelo excipiente.
Esses são critérios que, mediante a utilização do raciocínio tópico, podem ser fixados para, com base na exceção do contrato não cumprido, se passar do simples confronto entre deveres de prestação para a conexão entre esses e os deveres laterais, estabelecendo, concretamente, a tutela dos interesses envolvidos na relação e a própria comutatividade das obrigações.
O fenômeno é tanto mais possível de ser vislumbrado, se considerado que a relação obrigacional já não pode mais ser encerrada na simples idéia de vínculo jurídico de natureza simples, caracterizado pela submissão do devedor ao credor.
Com efeito, a relação obrigacional atualmente assume moldura complexa, deve ser compreendida como totalidade, como relação ampla, dinâmica e em permanente transformação, dotada de novos deveres que, ao lado da vontade dos sujeitos, compatibilizam o negócio com o atual estágio da sociedade pós-moderna.
A consideração da obrigação como processo141, dotado de complexidade e dinamismo, foi bem apanhada pela pena de Martins-Costa (1999, p. 394, grifo da autora), registrando essa lente gaúcha que:
[...] pode a relação de obrigação, no transcorrer de sua existência, muitas vezes em razão das vicissitudes que sofre, gerar outros direitos e deveres que não os expressados na relação de subsunção entre a situação fática e a hipótese legal, ou não indicados no título, ou ainda poderes formativos geradores, modificativos ou extintivos, e os correlatos estados de sujeição; pode, por igual, importar na criação de ônus jurídicos e deveres laterais, anexos ou secundários ao dever principal, ao qual corresponderão, por sua vez, outros direitos subjetivos, mesmo que não expressamente previstos nem na lei, nem no título. Uma vez ocorridas, todas essas ‘vicissitudes’ e os efeitos jurídicos delas resultantes devem ser reconduzidos ao conceito, completando-o ou formando-o para que se torne concretamente geral, isto é, para que seja verdadeiramente dotado de uma unidade –vale repetir –, a ‘unidade do todo articulado que contém em si a diferença’ e, por isso, seja unitário do ponto de vista estrutural e funcional, bem como total em relação ao seu conteúdo.
Entre “outros direitos subjetivos” correspondentes aos deveres laterais nascidos nesse novo contexto da relação obrigacional, insere-se o direito à argüição da exceção de
contrato não cumprido por parte daquele que, sofrendo violação de dever lateral, é demandado pelo cumprimento de dever de prestação.
Nesses casos, a possibilidade da argüição ajusta-se perfeitamente à noção de relação como um vínculo dinâmico, constituído e desenvolvido com vistas a um fim, que é o adimplemento, ao que deve observar a vontade das partes e os deveres laterais decorrentes da cláusula da boa-fé objetiva, tal como explica Martins-Costa (1999, p. 395, grifo da autora):
A concepção da obrigação como um processo e como uma totalidade concreta põe em causa o paradigma tradicional do direito das obrigações, fundado na valorização jurídica da vontade humana, e inaugura um novo paradigma para o direito obrigacional, não mais baseado exclusivamente no dogma da vontade (individual, privada ou legislativa), mas na boa-fé objetiva. [...] No vínculo obrigacional considerado como uma totalidade, com um complexo de direitos (direitos de crédito, direitos formativos), deveres (principais e secundários, laterais e instrumentais), sujeições, pretensões, obrigações, exceções, ônus jurídicos, legítimas expectativas etc., visualiza-se, como já referi, além do aspecto externo, o aspecto interno, vale dizer, aquele conjunto inseparável de elementos que coexiste, material e complessivamente, no vínculo que liga credor e devedor, aí inclusos os elementos consistentes às suas fontes e aos seus limites.
Na Alemanha, a alteração introduzida na BGB pela “Lei para a modernização do Direito das obrigações” (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), ao tratar do contrato bilateral, na Secção 3, Título 2, alterou, entre outros, o § 324 que dispõe sobre a resolução por incumprimento de um dever acessório (lateral), regra abrangida pelo chamado Direito da perturbação das prestações (Recht der Leistungsstörungen), fórmula doutrinária que açambarca inúmeras situações relativas ao descumprimento de obrigações (CORDEIRO, 2004).
Para Cordeiro (2004), mais apropriado seria chamar “perturbação da relação obrigacional”, uma vez que abrange a violação de deveres de proteção e de outros deveres acessórios.
“Perturbação das prestações” representa, nesse contexto, “violações de deveres” provenientes da relação obrigacional.
Em linhas gerais, abstrai-se que a reforma da Lei civil alemã procedeu ao alargamento da noção de impossibilidade, conferindo possibilidades que já advinham da lei velha, desde que interpretada, em termos criativos, com o auxílio de uma jurisprudência e de uma doutrina centenárias. Todavia, a dogmática agora viabilizada é melhor acabada (CORDEIRO, 2004).
Com efeito, a dogmática é mais arrematada porque a violação de deveres agora constitui matéria compreendida no plano da impossibilidade da prestação, permitindo, ainda segundo Cordeiro (2004, p. 111):
[...] soluções mais simples e imediatas, particularmente no que toca à tutela do credor. Este poderá, desde logo, beneficiar dos direitos que a lei lhe confere, sem ter de aguardar por uma sempre insegura acção de responsabilidade civil. Idêntica vantagem atinge, de resto, o próprio devedor em causa. O preenchimento da inexigibilidade – que integra o cerne da impossibilidade pessoal – terá de ser feito na base dos casuísmos próprios da concretização de conceitos indeterminados.
No Brasil a idéia de impossibilidade também sofreu alargamento. As normas sobre boa-fé previstas no Código Civil, como princípio (art. 113) e como cláusula geral (art. 422), e a regra relativa ao abuso de direito (art. 187), introduzem o arcabouço legal para a admissão dos deveres laterais no âmbito dos contratos, permitindo, por conseguinte, que a sua inobservância por qualquer dos contratantes, nos pactos bilaterais, constitua fundamento para a argüição da exceção de inexecução regulada no art. 476 do Diploma brasileiro.
Inseridos na relação obrigacional, os deveres laterais, quando violados, geram diferentes conseqüências legais, como a resolução, a indenização e, conforme aqui se defende, também a argüição da exceção do contrato não cumprido, tudo a ser verificado “no momento da realização do Direito”142.
A inter-relação entre deveres de prestação e deveres laterais reside na constatação de que o cumprimento dos primeiros decorre da estrita observância dos últimos, como bem exemplifica Assis (2004, p. 113, grifo do autor), ao ressaltar a importância dos deveres laterais para o perfeito cumprimento do contrato:
O chamado dever de colaboração do credor, sem o qual a prestação do parceiro jamais poderá realizar-se a contento, também ilustra descumprimento gravíssimo: a indústria não poderá fabricar o produto e receber o preço sem o cliente fornecer os projetos ou a matéria-prima necessária à empresa. A negativa à estreita colaboração com freqüência origina verdadeiro obstáculo ao cumprimento [...]. Os deveres de informar e de exibir documentos ao parceiro cada vez assumem maior relevo no tráfico jurídico e no mundo contemporâneo. Se alguém adquire um hardware de alta tecnologia, e deseja usá-lo produtivamente, dependerá das minuciosas instruções do fabricante; a documentação do imóvel e a pessoal dos compromitentes, quando o preço da promessa será financiado por agente promotor da área, deverá acompanhar os trâmites internos do banco e àqueles pertence o dever de exibi-las no prazo adequado.
Sem colaboração e cooperação mútuas, o cumprimento de dever de prestação pode ser impossível, sendo de fundamental importância conectá-los na mesma relação obrigacional para o fim de oportunizar a argüição da exceptio, sempre que um dos contratantes pretenda exigir que o outro cumpra dever de prestação, sem antes, observar os chamados deves laterais decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva.
Também no direito germânico, aponta Martins-Costa (1999), diante da violação de normas apresentam-se limitadas as possibilidades de sanção quando aquele que as invoca, por seu turno, também cometeu violações de normas. Trata-se de uma variante da doutrina da
Verwirkung, construção da jurisprudência alemã ligada aos institutos da prescrição e da
decadência, mas que fornece elementos para se impedir a realização de direitos por parte de quem não atua na conformidade da boa-fé objetiva.
Assim, a parte que atenta contra o fim do contrato, comportando-se deslealmente, não pode exigir da outra o cumprimento fiel dos deveres de prestação, ao menos até que restabeleça sua conduta aos padrões da boa-fé. Essa paralisação será possível, conforme se defende, por meio da argüição da exceptio.
Em casos que tais o sinalagma contratual restará rompido não em virtude da simples e direta quebra de deveres de prestação, mas sim em razão de condutas contrárias à boa-fé que vão impedir a realização daqueles deveres, conduzindo ao desequilíbrio contratual, situação tanto mais perceptível nos contratos de longa duração. Assim:
O sinalagma é a característica principal dos contratos que se classificam como bilaterais, configurando a dependência recíproca das obrigações. Esta dependência recíproca, verificando-se desde a formação do contrato, diz-se genética. Nos contratos de longa duração, de modo especial, transmuda-se em dependência funcional, ou sinalagma funcional, o qual acompanha as vicissitudes provocadas nos contratos que se projetam no tempo, a fim de manter a relação original de interdependência recíproca das obrigações (MARTINS-COSTA, 1999, p. 465).
Com efeito, é nos contratos de longa duração que não raro a equivalência se perde em virtude da quebra de deveres laterais, em especial o dever de confiança indispensável para o tráfego negocial. Isso porque nos contratos que encerram obrigações duradouras, o adimplemento é permanente, isto é, as obrigações perduram sem que ocorra modificação do conteúdo do dever de prestação, extinguindo-se apenas com o decurso do prazo ou em razão de eventual denúncia, como sucede nas relações de locação, arrendamento, comodato, depósito, sociedade e fornecimento (SILVA, 2002).
Mas, se o adimplemento dos deveres de prestação, de um modo geral, é observado nas relações duradouras, nem sempre o mesmo sucede com os deveres laterais. Pense-se, por
exemplo, no caso do prestador de serviço que, após longo período de regular cumprimento de um contrato, em dado momento, divulga segredo comercial da contraparte a cujo respeito tem conhecimento em razão da relação obrigacional.
Ou ainda, o caso do fornecedor de produto que, abruptamente, deixa de ser cooperativo e exige da contraparte o cumprimento de formalidades nunca antes exigidas. Nesses casos, é evidente que não se pode exigir do devedor, que suporta a violação de deveres laterais, o fiel e integral adimplemento de dever de prestação.
Contudo, sem desenvolver completamente as virtualidades internas do inadimplemento, com a alocação dos deveres laterais no contrato, torna-se impossível a oposição da exceção do contrato não cumprido, instrumento hábil para obstar, conquanto em caráter provisório, a pretensão do credor (SILVA, 2002).
Abordada sob esse viés, a exceção do contrato não cumprido fortalece o princípio da confiança enquanto vetor das relações obrigacionais, criando óbices legais ao exercício inadmissível de posições jurídicas, pois, como já frisado, é na fides que se projeta a força do contrato e sobrevém a regra segundo a qual quem não cumpre com a fé de sua palavra, não pode invocar essa mesma fé ao seu favor.
Na conformidade dessa máxima, o sistema expande-se pelo fortalecimento da boa-fé nos contratos, reconhecendo-se o instituto da exceção do contrato não cumprido e seu largo campo de aplicação nas relações contratuais, inclusive, como instrumento de equilíbrio e justiça contratual.
Na moderna concepção de contrato, as idéias de justiça e equilíbrio não estão exclusivamente ligadas à qualidade da declaração de vontade e não se restringem ao momento de formação do vínculo. Expandem-se, sobretudo, para a fase de execução das prestações. Conforme Cunha (2007, p. 98):
O parâmetro de justiça contratual, assim, deslocou-se da análise da produção da declaração da vontade para o que a declaração da vontade efetivamente produziu. Passa-se a verificar se as prestações de um e de outro contratante estão ou não equilibradas.
A nova função da exceptio visa exatamente corrigir eventuais desequilíbrios que possam surgir em decorrência da inobservância de deveres laterais por um dos contratantes. Se a obrigação é processo que nasce, se desenvolve e visa um fim, que é o melhor adimplemento, não se pode descurar que toda e qualquer conduta, que de algum modo empane esse objetivo, deve ser rechaçada.
Todas as vezes que as atitudes dos contratantes não condizem com os ditames do que se considera leal e honesto, compromete-se o equilíbrio almejado com a lisura do pacto, reclamando-se do direito uma providência que “recomponha o quadro negocial e restabeleça o equilíbrio rompido, tanto para a segurança dos compartes quanto para a confiança no sistema como um todo” (NERILO, 2007, p. 77).
Defende-se que a exceção do contrato não cumprido pode surgir como a providência, como o instrumento apto a recompor o quadro negocial e permitir o restabelecimento do equilíbrio contratual, pois a razão que justifica a existência da exceptio é a regra da eqüidade, por vezes rompida diante da conduta daquele que exige o cumprimento da contraprestação, sem, contudo, observar os deveres laterais decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva.
Como afirmava Reale (1998), o equilíbrio é a base ética do direito das obrigações. Logo, se é correto afirmar que um contrato desequilibrado gera um contrato injusto, com maioria de razão pode-se dizer que num pacto em que a conduta das partes é pautada pela deslealdade, não se pode conceber relação obrigacional equilibrada.
Nesse contexto, a utilização da exceptio contra a violação de dever lateral de conduta constitui um novo meio de atuação para a preservação do equilíbrio contratual. Afinal, não pode existir equivalência sem respeito à boa-fé objetiva, reverberando Jorge Iturraspe (2002, p. 67) que:
[...] en la búsqueda de la ‘justicia contratual’, del necesario equilibrio entre las prestaciones en cambio, de la armonización de la utilidad con la equidad, es fundamental el principio de la buena fe objetiva, verdadero faro que alumbra, con luz potente, el Derecho de los contratos.
Fruto do liberalismo econômico do século XIX, o contrato é um dos mais importantes institutos jurídicos. Pressupondo consensualidade como exaltação da vontade, o contrato assume função protetiva dos próprios sujeitos que compõem a relação obrigacional (FERREIRA, 1999). Inserida no ajuste, a boa-fé objetiva constitui remédio contra condutas desleais que propiciem o desequilíbrio da relação.
O direito canônico fez ressurgir a idéia da boa-fé e do equilíbrio entre os contratantes, corolários do respeito à palavra dada e da execução simultânea das prestações. Disso resulta a regra da reciprocidade, segundo a qual o contratante que reclama suas prerrogativas e vantagens derivadas da relação obrigacional, deve respeitar as da contraparte.
Essa conjuntura permitiu a elaboração de critérios que pudessem tutelar e conservar o equilíbrio contratual, na hipótese de se verificar alterações na relação.
Logo, a questão centra-se na manutenção da situação de equilíbrio instaurada na gênese da obrigação, tanto que se a parte não ofereceu a prestação à outra, a manutenção do equilíbrio reclama a simultaneidade das obrigações. O contrário revela desequilíbrio na relação contratual.
Na lição de Martins-Costa (2006, p. 134, grifo da autora):
Não se trata, por óbvio, de um equilíbrio meramente matemático ou estático, como o de corpos em repouso, devendo ser visto na dinamicidade da relação, de seu conteúdo, seus fins e interesses legítimos. Não diz respeito, diretamente a um
equilíbrio entre as partes, mas ao conteúdo do negócio, vizualizado concretamente,
conforme as circunstâncias da sua formação e do desenvolvimento, de sua natureza, tipicidade (jurídica ou social) e dos fins que, instrumentalmente, visa alcançar. Daí que circunstâncias subjetivas, conquanto objetivamente comprováveis (por exemplo: a assimetria informativa) e circunstâncias objetivas (v. g., a finalidade econômico- social do negócio) devem ser harmoniosamente conjugadas pelo intérprete. Por isso mesmo entendemos que na sociedade transversalizada em que vivemos, a metáfora que melhor traduz o equilíbrio da relação obrigacional não será sempre a da balança grega, composta por dois pratos que servem para medir e comparar: muitas vezes, diante da complexidade da relação, da sua estrutura em rede, dos vínculos sistêmicos que possa ter gerado, é a imagem de um móbile, arte criada pelo gênio artístico de Alexander Calder que melhor representará, na medida em que, no móbile há uma composição irregular – embora harmoniosa – de pesos diversos, um complexo sistema de distribuição dos centos de gravidade que o compõem.
Para Moreno (2004, p. 60):
Con la exceptio non adimpleti contractus no se pretende en modo alguno sancionar el incumplimiento, sino, como hemos visto, mantener un equilibrio preexistente en la relación. Pues bien, el equilibrio puede romperse siempre que una parte realiza la prestación debida antes que la otra. Si quiere mantenerse el equilibrio, tiene que