Arama Kararının Hakim Tarafından Verilmes

Aramaya karar verme yetkisi kural olarak hakime aittir (CMK m. 119/1; ANY. m. 20, 21; Arama Y. m. 7/1). Kolluk, arama kararının alınmasını talep ettiği hallerde, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlayarak Cumhuriyet savcısına başvurur (Arama Y. m. 7/1)176.

Arama kararı, kamu menfaati ile kişi hak ve özgürlükleri arasında denge kurulmasını gerektirdiğinden, bunun takdirinin hakime bırakılması toplum ve birey açısından bir güvencedir. Aramanın kural olarak hakim kararıyla yapılabilmesinin altında hukuk devleti anlayışı yatmaktadır177. Arama koruma tedbirinin uygulanması için hakim kararının aranmasının aramanın teminatı olduğu söylenebilir178.

Aramaya hakim tarafından karar verilebilmesi için aramanın CMK m.116- 117’de düzenlenen şartlara uygun olması gerekir. Arama yapılması için gereken bu koşulların bulunmaması halinde hakim arama kararı vermemelidir; aksi hal kanuna aykırı olacaktır. Bu bakımdan bir suç işlendiğinden şüphelenen ve arama yapma gereği duyan kolluk memurunun, ilgili kişiye soru sorup diyaloga geçmek suretiyle, aramaya muvafakat etmesini istemesi; aramaya maruz kalan kişinin de buna müsaade etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan muvafakatli arama kurumundan

176

Özbek, Ceza, s. 330; Soyaslan, s. 221; Şahin, 336; Yurtcan, s. 266. 177

Özbek, Şerh, s. 424; Çolak/Taşkın, s.380. 178

36 bahsetmek gerekir. Zira ilgilinin arama yapılmasına razı olması halinde esasen bir arama kararına gerek bulunmadığı ileri sürülmektedir.

2003 tarihli eski Arama Yönetmeliği ile (m. 9) ilk kez mevzuatımıza giren muvafakatli aramanın aynı yıl Danıştay Onuncu Dairesi tarafından yürütmesi durdurulmuştu. 2005 tarihli yeni Arama Yönetmeliğinde; yeni TCK’nın 26. maddesindeki "hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasının bulunması" hali esas alınmak suretiyle, bu müessese yeniden ihdas edildi (m. 8f). Mülga 765 sayılı TCK'da "hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasının bulunması" hukuka uygunluk sebepleri arasında gösterilmemişti. 5237 sayılı yeni TCK’da ise, bu müessese hukuka uygunluk sebepleri arasında sayılmıştır. Bu gelişmelere paralel olarak rızaya dayanan (muvafakatli) aramanın artık kanuni dayanağa kavuşturulduğu ve Danıştay'ın 2003 tarihli kararının gerekçesinin ortadan kalktığı ileri sürülmüştür179. Ancak Danıştay bu görüşe katılmayarak; yeni Arama Yönetmeliğinin 8/f. maddesinde yer alan, "karar veya emir olmaksızın ilgilinin rızasıyla arama yapılabileceğine" ilişkin düzenlemenin de yürütmesini durdurmuştur.

Danıştay kararında; arama ile ilgili Anayasa'nın 20 ve 21. maddeleri ile CMK'nın 119/1. maddesinde açıklanan (aramanın kural olarak hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısı; Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazık emriyle yapılabilmesi) ilkelerin istisnasız hükümleri karşısında; yönetmelikle bunlara istisna getiri- lemeyeceğini belirtmiştir. Dolayısıyla mevcut durumda, muvafakatli arama yapılması hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Rızanın serbest irade dışında yöntemlerle sağlanarak yasal koşulların dolanılması amacıyla uygulamada sıklıkla kullanılan muvafakatli arama şekline son verilmelidir. Aksi halde adil yargılanma ilkesine aykırılıklar meydana gelecektir180.

Arama kararını, soruşturma aşamasında, aramanın yapılacağı yerdeki sulh ceza hakimi verir (CMK m. 162). Kovuşturma aşamasında ise, bu yetki davanın görüldüğü mahkemeye, acele hallerde ise mahkeme başkanına aittir (CMK

179

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 944. 180

37 m.192)181. Arama kararı dosya üzerinden verilir. Arama kararının verildiği oturumda, müdafiin hazır bulunmayı isteme hakkı yoktur182.

Arama kararı yazılı olmalıdır. Ayrıca, arama karar veya emrinde; a) aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir (CMK m. 119/2). Yani hakim tarafından aramanın sınırları saptanmalı, arama yetkisinin sınırları tam olarak ortaya konulmalıdır. Aksi halde, ilgilinin özel hayatının korunması ilkesi ihlal edilmek suretiyle aramaya hakim olan tüm ilkeler ihlal edilmiş olacaktır. Dolayısıyla genel nitelikteki bir arama kararı hukuka aykırıdır183.

Arama yapılacak yerin adresi açık olarak belirtilmelidir. Ancak, bina numa- rasının yanlış gösterilmesi gibi basit hatalar, hukuka aykırılık teşkil etmez. Yakalama amaçlı arama karar veya emrinde ise, kişinin adı ve kişisel özellikleri yer almalıdır184

Yönetmelik bunların yanında aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağının da açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Arama Y. m. 7/7). Dolayısıyla arama kararı artık elkoyma kararını da içerir hale gelmiştir ve düzenleme bu haliyle anayasaya ve yasaya aykırıdır185.

Arama kararı savcının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir (CMK m. 33). Aramanın amacını tehlikeye düşüreceği için arama kararı ilgiliye tebliğ

edilmez, aramanın hemen öncesinde ilgiliye bilgi verilir186.

Yakalama veya zorla getirme emri ya da elkoyma kararının aynı zamanda bir arama kararını da içerip içermediği hususunda farklı görüşler187 mevcut olsa da 181 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 946. 182 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 948. 183

Özbek, Ceza, s. 332; Centel/Zafer, s. 295; Donay, s. 145; Yaşar, s. 509; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 948.

184

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s. 946; Donay, s. 146; Yurtcan, s. 267

185

Özbek, Şerh, s. 425; Çolak/Taşkın; s. 380. 186

Özbek, Ceza, s. 333. 187

Farklı görüşler için bkz. Sokullu-Akıncı, s. 148; Gölcüklü Feyyaz, Ceza Davasında Şahıs Hürriyeti (Muvakkat Yakalama-Tevkif), Ankara 1958, s. 121; Yenisey Feridun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda

38 kanaatimizce yakalama veya ihzar müzekkeresi ya da elkoyma kararı varsa artık arama kararına gerek yoktur. Zira gözaltına alma tutuklama ve elkoyma kararları verilirken en az arama kararı verilirken gösterilen titizlik gösterilecektir çünkü tutuklama ve elkoyma kararı daha yoğun bir şüpheyi öngörmektedir. Önemli olan tutuklama, gözaltına alma veya elkoyma kararı ile bir arama yapıldığı sırada aramanın icrasına ilişkin kurallara (CMK m. 116 vd.) uyulmasıdır188.