Arabuluculuk Kanun ve Kapsamı

Hukuk Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu’nda maddi hukuktaki sürelere, arabulucunun bağımsızlığı ve tarafsızlığına, arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların koşullarına, gizliliğe, arabuluculuk mesleğine ilişkin düzenlemelere ve arabuluculuk faaliyeti sonunda uzlaşma sağlanması halinde bu belgenin icra kabiliyetine ilişkin hususlara

yer verilmiştir. Kanun dokuz bölüm, otuz sekiz madde ve iki geçici maddeden oluşmaktadır (Tıktık, 2013: 31).

Kanunun I. Bölümü’nde arabuluculuk faaliyetine ilişkin tanım ve kapsamlar belirtilmiştir. II. Bölümde, arabuluculuğun temel ilkeleri olan iradi olma ve eşitlik, gizlilik, beyan ve belgelerin kullanılması ile ilgili esaslar düzenlenmiştir. III. Bölümde, arabulucuların hak ve yükümlülükleri, IV. Bölümde, arabuluculuk faaliyeti, V. Bölümde, arabulucuların sicile kaydı ve sicilden silinmesi, VI. Bölümde, arabuluculuk eğitimi ve eğitim kuruluşları, VII. Bölümde, kuruluş ve görevler, VIII. Bölümde, ceza hükümleri ve IX. Bölümde ise son ve geçici hükümler yer almaktadır.13

1.4.2. Arabuluculuğu Uygulama Esasları

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 1’de arabuluculuğun uygulama usul ve esasları belirtilmiştir. 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun 1/II maddesine göre, yabancılık unsuru taşıyanlar dahil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumuna gidilebilecektir. Aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuk kapsamına girmemektedir (Pürselim, 2014: 8).

Kanunun 2.maddesi uyarınca, arabuluculuk yönteminin uygulanabileceği alanlar; işçi- işveren uyuşmazlıkları, telif haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak, maddi-manevi tazminat, aile hukuku, ortaklığın feshi, nafaka, miras taksimi, hisse devri, tapu iptali ve tescili olarak sıralanabilir. Arabuluculuğu uygulama noktasında temel şart, tarafların serbestçe üzerinde tasarruf edecek konulardan oluşmaktadır. Arabuluculuk uygulamasında en çok tercih edilen yukarıda belirtilen konuların olmasının en büyük nedeni, tarafların bu konular üzerinde karşılıklı müzakere ederek, ortak bir anlayışta rahatlıkla buluşabilmelerinden kaynaklanmaktadır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Yönetmeliği’nin ikinci bölümü madde 5’te arabuluculuğun önemli ilkelerinden olan iradi olma ve eşitlik üzerine esaslar belirtilmiştir.

Madde 5’te taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşabilecekleri ifade edilmiştir. Yönetmelikte belirtilen esaslardan anlaşılacağı gibi arabuluculuk yöntemi ile ilgili yapılacak tüm faaliyetler kişiler isteklerine bağlı olarak şekillenmektedir. Kanunda tamamen tarafların iradesinin ön planda tutularak, arabuluculuk faaliyetinin en önemli ilkelerinden biri olan iradilik ilkesinin benimsendiği sonucuna ulaşılabilir.

HUAK’da gizlilik ve beyan ve belgelerin kullanılmaması ilkeleri ile ilgili de düzenlemeler yapılmıştır. Bunlardan ilki, bu yönde taraf iradesinin mevcudiyetidir. Yani gizlilik kural olmakla birlikte, bunun aksi kararlaştırılabilecektir. Kanun’un 4.maddesinin lafzı “aksi kararlaştırılmadıkça” şeklinde olduğuna göre, aksi kararlaştırma imkânı her zaman bulunmaktadır. Taraflar arzu ettikleri takdirde gizli yerine aleni bir arabuluculuk süreci izleyebilecekleri gibi, gizlilik yükümlülüğünü ortadan kaldırabileceklerdir (Kekeç, 2014: 86).

Arabuluculuğun bütünlüklü bir şekilde sürdürülebilmesi, tarafların gerek arabulucuya gerek birbirlerine olan güven artması açısından gizlilik ilkesi tüm yönleriyle uygulanmalıdır. Ancak tarafların istekleri doğrultusunda gizliliğin kaldırılması da mümkündür.

Arabulucular, aşağıda sayılan suçların aile içi şiddete taraf olabilecek kişiler arasında işlenmesi halinde, bu suçlar uzlaşma hükümlerine tabi olsalar bile arabuluculuk yapmaktan kaçınmakla yükümüdürler; (Demir: 2014).

-   “Aile içi şiddet fiillerinden aynı zamanda suç teşkil edenler; -   Kasten ve taksirle öldürme (TCK m. 82, 85),

-   Kan gütme veya töre sebebiyle kasten öldürme (TCK m. 82), -   Kasten ve taksirle yaralama (TCK m. 86, 89),

-   Eziyet (TCK m. 96),

-   Çocuk düşürme (TCK m. 99), -   Cinsel taciz (TCK m. 105),

-   Konut dokunulmazlığının ihlali (TCK m. 116), -   İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (TCK m. 117-119),

-   Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma (TCK m. 123), -   Fuhşa teşvik (TCK m. 227),

-   Birden çok evlilik, hileli evlenme (TCK m. 230), -   Kötü muamele (TCK m. 232),

-   Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali (TCK m. 233), -   Çocuğun kaçırılması, alıkonulması (TCK m. 234)”.

Yukarıda sıralanan maddelerden hiçbirinin arabuluculuk uygulamasına elverişli olmadığı görülmektedir. Şiddet, kasten ve taksirle adam öldürme, eziyet, cinsel taciz, çocuk düşürme, kötü muamele, çocuk kaçırma gibi suçlar Türk Ceza Kanunu’na göre sınırları belirlenmiş ve yargılama süreci herhangi bir anlaşma ortamı sağlanarak çözülecek uyuşmazlıklar değildir. Arabuluculuk faaliyeti tarafların kendilerini güvende hissedeceği, herkesin eşit şartlar altında olduğu gönüllülük esasına göre yürütülen bir uygulamadır. Dolayısıyla bu tür suçlar arabuluculuğun dostane yollarla anlaşmaya olanak sağlayan ruhuna uygun düşmemektedir.

1.4.3. Arabuluculuğa Başvuru Usulleri

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 13’te arabuluculuğa başvurma usulü belirtilmiştir. Çatışmalı taraflar dava açılmadan önce yada dava esnasında arabulucuya başvurma hakkına sahiptirler. Hâkimler de tarafları arabulucuya yönlendirilip, bu konuda bilgilendirebilir. Arabuluculuğa başvuru yapabilmenin ön şartı her iki tarafın ikna olmasıdır. Taraflardan biri otuz gün içinde başvuru teklifine yanıt vermez ise teklif kabul edilmemiş sayılmaktadır. Ancak otuz gün geçtikten sonra da taraflar aralarında anlaşarak arabuluculuğa başvurabilirler.

Arabuluculuk Kanunu madde 16’ya göre, Arabuluculuk süreci tarafların dava açılmadan önce arabulucuya başvurmaları halinde ve arabulucu tarafından toplantıya davet edilip, sürecin devam ettirilmesi amacıyla arabulucu ile aralarında anlaşma sağlandığı andan itibaren başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvurulması halinde ise, mahkemenin davetinin kabul edilip, aralarında anlaştıklarını duruşma dışında yazılı olarak beyan ettikten sonra başladığı belirtilmektedir. Ayrıca Kanunda süreç işlerken herhangi bir tarih aralığını zorunlu tutulmamaktadır. Özetle, arabuluculuk süreci esnektir ve taraflar karar verdiği andan itibaren işlerlik kazanmaktadır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar anlaşmaya vardıktan sonra bu durumu hukuki olarak kanıtlamak amacıyla belgeleyebilirler. HUAKY 22. Madde’nin 1. fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar arasında anlaşmanın kapsamının belirlenebileceği ve anlaşma belgesi düzenlemesi halinde, belgenin taraflarca ve arabulucu tarafından imzalanması gerektiği ifade edilmiştir.

22.Madde’nin ikinci fıkrasında ise tarafların süreç sonunda yetkili mahkemeye başvurarak icra edilebilirlik şerhi alma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Eğer taraflar dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmuşlar ise uyuşmazlık konusu hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenen mahkemeden icra edilebilirlik şerhi isteyebilirler. Mahkeme uygun gördüğü takdirde, anlaşma, ilam niteliğinde belge olarak kabul edilmektedir.

HUAK’ın icra edilebilirlik şerhine ilişkin düzenlemesi ile anlaşmanın konusu ve içerdiği hükümlerin denetlenmesi sağlanmıştır. Bu vasıtayla konu ve içerdiği hükümler bakımından icra edilemeyecek anlaşmaların ilam niteliği kazanması nedeniyle uygulamada yaşanabilecek sorunları ortadan kaldırmak amaçlanmıştır (Demir, 2014: 59).