ARAŞTIRMA BULGULARI VE TARTIŞMA

No Brasil, sob a denominação de arrendamento mercantil, o leasing despontou na década de 1960, tendo como empresa precursora na implementação desse tipo de atividade financeira a Rent-a-Maq, de propriedade do Sr. Carlos Maria Monteiro.68

O desenvolvimento do leasing, inicialmente, nos grandes centros urbanos, como Rio de Janeiro e São Paulo, fez nascer uma necessidade de sistematização das relações que se estabeleciam no âmbito dos contratos de arrendamento mercantil, sendo criada a ABEL – Associação Brasileira de Empresas de Leasing, cujo objetivo está atrelado ao fomento da atividade, defendendo os produtos resultantes das negociações, buscando seu incremento no mercado nacional como fonte que viabiliza investimentos e gerando empregos e impostos, de forma a alavancar a economia.69

Hoje, a ABEL atua por meio de Comissões Técnicas que interagem com as empresas associadas, reunindo-se mensalmente para debater questões relacionadas ao arrendamento mercantil, na busca de soluções e padronizações. 70

O contrato de arrendamento mercantil passou a ser tipificado na Lei n° 6.099 de 12 de setembro de 1974, a qual se limitou a disciplinar o tratamento tributário desse tipo contratual, conceituando-o como negócio jurídico estabelecido entre uma arrendadora pessoa jurídica e uma arrendatária, que poderia ser pessoa jurídica ou física, cujo objeto seria o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.71

Conforme se nota, a legislação pátria acerca da espécie contratual em comento não adentrou sobre as nuances do negócio em si, apenas margeando sobre os sujeitos participantes da convenção e seu objeto.

Isso deixa clara a abertura legislativa que favorece a aplicação do princípio geral da Função Social dos contratos, insculpido no art. 421 do Código Civil de 2002, no que

68 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III – Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro,}

Forense, 2008. p.582.

69 _{Disponível em: < http://www.leasingabel.com.br/institucional/quem-somos/ > Acesso em: 15/04/2018.} 70 _{Idem, ibidem, online.}

71 _{Lei 6.099 de 1974. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6099.htm > Acesso em}

15/04/2018. “Art 1º O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei. Parágrafo único -Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. (Redação dada pela Lei nº 7.132, de 1983.‟

31 concerne à liberdade contratual quanto ao conteúdo pactuado, sendo apenas necessário que os sujeitos contratantes observem os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio, de modo a não atentar contra este e a sociedade, sobejando, como já se disse, ao Judiciário, o papel de árbitro diante das controvérsias que surjam no desenvolver dos pactos de arrendamento mercantil.

Rizzardo72, ao dissertar sobre o tema, entende que o legislador brasileiro não pretendeu estruturar o leasing com abordagem de todo seu conteúdo, bem como de sua natureza jurídica, ou sobre quais empresas seriam permitidas a atuar nesse tipo de atividade financeira, demonstrando tal autor que a doutrina pátria corrobora com a definição preceituada pela legislação, senão vejamos a sua lição:

(...) constitui um contrato pelo qual uma empresa adquire um bem, entregando-o para o uso e proveito de um terceiro, que paga prestações correspondentes ao preço do bem e mais encargos, com possibilidade de opção de compra ao final. Não adquirindo o bem, ou não exercida a compra e venda, transforma-se o contrato em locação; se optar pela compra quem tem a posse, a espécie muda para compra e venda financiada.

Assim, o conceito em si estabelecido pelo legislador pátrio não encontra entraves na doutrina, a qual se demonstra contrariada, de certa forma, quanto ao aspecto da nomenclatura do referido tipo contratual, já que se optou, em vez da expressão leasing, pelo termo arrendamento, não remetendo este ao sentido de adquirir, ou de compra e venda, elementos integrantes da relação estabelecida por meio deste tipo contratual. 73

Por outro lado, compreendendo que havia na lei um formalismo que incutia no conceito de arrendamento mercantil um óbice, a Junta Comercial de São Paulo, pelo Provimento nº 3/76, determinou que a expressão leasing não poderia ser utilizada nem como denominação social nem para indicação do objeto social das empresas, por possuir expressão jurídica correspondente no idioma brasileiro, embora se verifique que a expressão estrangeira ainda tenha largo uso em âmbito nacional, principalmente no nome fantasia de empresas do ramo. 74

Por se tratar de operação financeira de crédito, o Banco Central do Brasil passou a exercer controle e fiscalização75, editando, em 1975, a Resolução nº 351, atualmente já revogada, que disciplinava as operações de arrendamento mercantil.76

72 _{RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 16ª edição. Forense, 2016, online.} 73 _{Idem, ibidem, online.}

74 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III – Contratos. 12ª ed.Rio de Janeiro,}

Forense, 2008. p.582.

32 A aludida resolução já mostrava a barreira à atuação empresarial no âmbito dos contratos de arrendamento mercantil, haja vista que, em seu art. 2º, restava claro que a atividade seria privativa de Bancos de Investimento, de Bancos de Desenvolvimento e de Caixas Econômicas, que contratariam com os próprios vendedores dos bens ou com pessoas jurídicas a eles vinculadas.

Em 1983, a Lei n° 6.099/1974 foi alterada pela Lei n° 7.132, a qual trouxe como inovações a possibilidade de arrendamento mercantil voltado para pessoas físicas, a cessão de contratos às entidades no exterior; o subarrendamento internacional, bem como a alíquota de imposto de renda sobre as remessas.77

Por mais que tenha havido alteração da Lei nº 6.099 em 1983, somente em 1996, o Banco Central resolve assentar, por meio da Resolução nº 2.309, a permissão do arrendamento mercantil para pessoas físicas.

A resolução referenciada também disciplina que, para operar no Brasil, na atividade de arrendamento mercantil, necessita a empresa ter registro junto ao Banco Central, bem como apresentar autorização deste, além de revelar essa atividade como seu objeto social exclusivo, ou dedicar um setor especializado na área e com escrituração própria.78

Convém deslindar que a experiência brasileira em relação ao leasing se manifesta, necessariamente, por meio de 3 (três) modalidades: leasing operacional, leasing financeiro, leasing-back.

O leasing operacional, também conhecido como renting, em sua forma original, caracteriza-se como sendo uma forma de arrendamento mercantil na qual se estabelece uma relação direta com o fabricante do bem que se deseja arrendar, dispensando-se sujeitos intermediários no pacto entre arrendador e arrendatário.

Por ele, pode-se enxergar caracteres de locação com prestação de serviços, em que o arrendador, que detém os bens de interesse do arrendatário, cede a este, por tempo determinado, a utilização daqueles, inclusive se responsabilizando pela sua manutenção, com possibilidade de opção de compra e de rescisão a qualquer tempo, esta desde que manifesta em tempo razoável.79

Esse tipo de operação teve seus primórdios datados de 1920, quando indústrias norte-americanas desenvolveram negócios que muito se assemelhavam ao referido tipo de

76 _{SÍTIO ELETRÔNICO DA ABEL – Associação Brasileira das Empresas de Leasing.. Disponível em: <}

http://www.leasingabel.com.br/linha-do-tempo/ > Acesso em: 15/04/2018.

77 _{Idem, ibidem.}

78 _{RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 16ª edição. Forense, 2016, online.} 79 _{Idem, ibidem, online.}

33 leasing. Objetivando promover um maior escoamento de produtos, acabavam por oferecê-los em condições locatícias, comprometendo-se, ademais, com as suas manutenções, ou com a troca do bem por outro mais moderno.80

No Brasil, inobstante tal modalidade não ter sido contemplada pelo tratamento tributário dado pela Lei nº 6.099/197481, sem concessões de vantagens fiscais, a Resolução n° 2.309/96 do Banco Central do Brasil deu novo tratamento ao leasing operacional, de forma a desconsiderar as negociações com o próprio fabricante e a incorporar as prerrogativas garantidas ao leasing financeiro, tornando-o, por fim, uma espécie de operação privativa dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil. 82

Como principais características desse tipo de arrendamento, verifica-se que o art. 6º da Resolução nº 2.309/96 do BACEN é claro ao preceituar o limite das contraprestações da arrendatária, as quais correspondem ao custo do arrendamento do bem em si, como também dos serviços atrelados à sua colocação a disposição da arrendatária, não podendo o pagamento do total das parcelas superar 90% (noventa por cento) do custo do bem arrendado.

Além disso, as despesas com a manutenção, operacionalidade técnica e afins, diferentemente do que ocorria na década de 1920 nas indústrias norte-americanas, podem ser de responsabilidade tanto da arrendadora quanto da arrendatária, demonstrando um caráter solidário entre os próprios contratantes, haja vista que ambos devem se beneficiar do pacto firmado. Entretanto, a prática tem mostrado que as empresas arrendadoras, no geral, assumem essa obrigação.

É um contrato, no qual o prazo do negócio é estipulado de forma curta, haja vista que se leva em conta a vida útil do bem arrendado, inclusive, considerando aspectos de obsolescência. Nesse contexto, a referida resolução prescreve que a periodicidade contratual não ultrapasse 75% (setenta e cinco por cento) da validade econômica do bem.

Ressalte-se que, no âmbito do leasing operacional, a possibilidade de rescisão unilateral por parte do arrendatário existe quando previamente comunicada ou se houver cláusula contratual expressa nesse sentido, assumindo o arrendador o risco do negócio no que concerne à obsolescência do bem, uma vez que é o proprietário deste, o qual pode se

80 _{COOPER, Luiz Carlos. Leasing. Monografia.- Curso de Direito, Universidade Tuiuti do Paraná, Curitiba/PR,}

2006, p. 22. Disponível em: < http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads//2013/05/LEASING.pdf > Acesso em: 23/04/2018.

81_{“Art 2º Não terá o tratamento previsto nesta Lei o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas}

direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o próprio fabricante.” 82 _{RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 16ª edição. Forense, 2016, online.}

34 desvalorizar no mercado e, ao final do contrato de arrendamento na modalidade operacional, não ser escolhida a opção de compra pelo arrendatário.

No entanto, caso o arrendatário opte pela compra do bem, o valor a ser considerado será o de mercado, não podendo ser estipulado valor residual garantido.

Nesse diapasão, entende-se que os valores pagos nas contraprestações, limitadas a 90% (noventa por cento) do custo do bem, não se configuram em amortizações do preço final caso seja exercida a opção de compra pelo arrendatário, resultando numa onerosidade excessiva deste, que pode acabar desembolsando quase o dobro do preço do bem.

Por outro lado, o leasing financeiro, na visão de Paulo Maximilian Mendlowicz83, é o contrato por meio do qual o arrendador adquire um bem junto a um fabricante/vendedor, possibilitando o uso ao arrendatário por determinado período, mediante pagamento de prestações pecuniárias, com a possibilidade de este sujeito, ao chegar o fim da avença, escolher adquirir o objeto, devolvê-lo, ou renovar o contrato.

Dessa forma, percebe-se que, nessa modalidade de leasing, há participação de 3 (três) sujeitos, no mínimo, quais sejam: o arrendador, o terceiro que vende o produto e o arrendatário.

Nessa toada, a relação se dá, primeiramente, entre o arrendador e o arrendatário, vez que este procura aquele visando a obter um bem, muitas vezes para utilizá-lo como insumo a atividade empresarial. Nesse contexto, o arrendador adquire o bem solicitado de um terceiro fornecedor, para posteriormente ceder o uso ao arrendatário, o qual fica obrigado a pagar uma espécie de aluguel pela coisa, podendo funcionar como uma forma de amortização no preço final do bem, caso opte por adquiri-lo ao final do contrato de arrendamento.

Caio Mário84 ensina que a escolha do vendedor da mercadoria pelo arrendador pode ser mera liberalidade deste, ou pode ser estipulado em cláusula contratual na hipótese de o arrendatário desejar especificar natureza, característica e origem do bem, só encontradas com determinados fornecedores.

O arrendamento mercantil financeiro é a espécie mais amplamente utilizada no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido disciplinado pela Lei n° 6.099/74 no que se refere ao seu tratamento tributário.

Considerada como a modalidade mais comum do leasing, na qual se baseiam as demais, o arrendamento mercantil financeiro tem como sua principal característica o

83 _{SCHONBLUM, Paulo Maximilian Mendlowicz. Contratos Bancários, 4ª edição. Forense, 2015, online.} 84 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III – Contratos. 12ª ed.Rio de Janeiro,}

35 financiamento feito pelo arrendador, de forma a ser isto que o identifica dentre as variações desse tipo contratual.

Diante disso, impende refletir sobre as diferenças existentes entre o leasing operacional e o financeiro, uma vez que neste, como se esclareceu acima, há a particularidade do financiamento, e naquele, existe uma predominância da natureza locatícia na relação estabelecida entre arrendador e arrendatário, não sobressaindo a necessidade de cláusula de opção, embora verifique-se a possibilidade de rescisão a qualquer momento. 85

Ainda sobre a distinção entre essas duas modalidades, Caio Mário86leciona que, no leasing financeiro, o arrendatário é quem assume os riscos da coisa, sendo seu dever zelar pela sua conservação, bem como sofre a sua obsolescência, o que não ocorre no modelo operacional.

Em sendo regulado pela Lei nº 6.099/74, as características básicas do arrendamento mercantil financeiro, apontado como a forma pura desse tipo contratual, são tratadas nesse diploma, de modo que pode se elencar as seguintes: aquisição do bem para arrendamento; uso pelo proprietário; pagamento do aluguel e opção final.

Pela Resolução nº 2.309 do Banco Central do Brasil, em seu art. 5º, restou prevista a recuperação dos investimentos que arrendadora realiza, bem como do custo do bem arrendado durante o prazo contratual, por meio das contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato de obrigação da arrendatária.

Ocorre que, podendo o preço para exercício da opção de compra ser estabelecido segundo valores de mercado, além de as contraprestações já serem baseadas no custo e valor do bem, resta entrever que acabaria por se cobrar duas vezes pelo mesmo bem, de forma que Rizzardo87 considera tal disposição incongruente com a juridicidade do instituto.

No que concerne ao prazo contratual, este é previamente determinado, sendo no mínimo de dois anos para bens de vida útil igual ou inferior a cinco anos; ou de três anos, para bens de maior duração.

A outra modalidade de leasing é conhecida como lease-back, sendo caracterizada pela venda, ou dação em pagamento, a uma instituição financeira de máquinas, ou equipamentos, de propriedade de uma empresa, a qual toma tais bens duráveis em arrendamento.

85 _{COOPER, Luiz Carlos. Leasing. Monografia.- Curso de Direito, Universidade Tuiuti do Paraná, Curitiba/PR,}

2006, p. 23. Disponível em: < http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads//2013/05/LEASING.pdf > Acesso em: 25/04/2018.

86 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III – Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro,}

Forense, 2008, p.584.

36 Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar88 entende que “(...) Trata-se de operação de retorno de bens à alienante, mas na qualidade de arrendatária, caracterizando-se, pois, mudança de título jurídico para o uso correspondente, presente a opção final para a requisição”.

O que se depreende dessa relação negocial no âmbito do lease-back, ou sale leasing, é que o objetivo imediato da empresa arrendatária é injetar fundos monetários no seu quadro financeiro, sem, contudo, perder bens, os quais são necessários, muitas vezes, às suas atividades empresariais. Por outro lado, no leasing financeiro, visa-se à aquisição de bens sem perder, de maneira abrupta, capital de giro.

Ante as explanações feitas, vê-se que o regramento legislativo do contrato de arrendamento mercantil se desenvolveu morosamente, e, ainda hoje, resta ao Judiciário e à doutrina se debruçar sobre o tema, dando os contornos devidos às relações que se firmam no âmbito dessa espécie contratual, a qual, no Brasil, é regulada sob a forma de leasing financeiro e leasing-back, tendo em vista que a legislação pátria não abriga o leasing operacional, consoante art. 2º da Lei nº 6.099/74, o qual se estabelece segundo os usos e costumes mercantis.

3.3. Classificação e Natureza Jurídica do Contrato de Arrendamento Mercantil em