A arte urbana surge a partir da cena underground253, movimento que foge dos modismos que se relacionam às produções culturais (ou à arte erudita). Como o nome sugere, as manifestações artísticas são realizadas primordialmente no espaço público, o
250 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
251 Entre elas, Erika Lust, Tristan Taormino, Anais Nin, Hilda Hilst etc..
252 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. A Leitura Moral da Constituição Norte-americana.
São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 351.
253 Cultura alternativa ou cultura marginal, focada principalmente nas transformações da consciência,
dos valores e do comportamento, na busca de outros espaços e novos canais de expressão para o indivíduo nas pequenas realidades do cotidiano.
que não impede que sejam desenvolvidas em ambientes privados, todavia, como movimento, a arte urbana é ensejadora da transformação da paisagem pública, tornando- a mais interessante, verdadeiro canal para a comunicação artística gratuita e desembaraçada de meios intermediários entre a obra de arte e o recipiente.
Existem várias manifestações de street art, muito comuns em metrópoles, incluindo, entre outras, as estátuas vivas, os músicos de rua, artistas circenses (malabarista, palhaços etc.), intervenções performáticas, flash mob, cartazes lambe- lambe e o grafite (graffiti). Todas as manifestações se destacam pela acessibilidade de seu conteúdo, pela democratização da arte que é levada a todos os cidadãos cotidianamente, proporcionando, em sua rotina mais hermética, a chance de se deparar com umas dessas expressões, já que elas estão no ambiente público e comum.
Em virtude da realização das artes urbanas podemos vislumbrar algumas colisões a bens jurídico-constitucionais, em primeiro lugar, avaliemos às artes de caráter performático, ou seja, aquelas que ocorrem mediante artistas na rua. A arte ao ar livre, nos espaços comuns, está dentro da área de proteção do direito a liberdade artística, não havendo restrições constitucionais à manifestação com o uso de coisas públicas254 (excetuando o meio ambiente como bem jurídico-constitucional, como veremos a seguir).
Conquanto, de acordo com o declarado sobre comportamentos de titulares da expressão artística que, a priori, estão excluídos da área de proteção do direito, quando a performance estiver deliberadamente (dolosamente), atingindo direito ou bem de terceiro alheio, a manifestação não estará amparada constitucionalmente, é o caso de
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Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
alguns happenings que podem ter o condão de violar o direito de locomoção dos indivíduos ou até mesmo inviabilizar por completo o trânsito das ruas.
Nesses casos, a liberdade artística geralmente sofre cerceamento pelo poder de polícia, que tenta estabelecer a “ordem pública”, ou melhor, a normalidade para o trânsito de pessoas. No intuito de evitar esses embates, acatamos o que explana Leonardo Martins255, na medida em que remediá-los consistiria, caso não seja absolutamente necessário para área de criação e efeito da obra artística, em avisar à autoridade competente sobre a performance.
Não estamos realizando com essa medida de solicitação uma transposição de limites, no caso importado o aviso prévio da liberdade de reunião (art. 5º, XVI, CF), pois, o aviso que estamos cuidando não condiciona a expressão artística, não a torna ilegal caso seja olvidado pelo artista, apenas tem a faculdade de protegê-lo, salvaguardando o transcorrer sem embaraços de sua manifestação artística.
Sem esgotar o tema, temos outras formas conhecidas da arte urbana na modalidade de grafismos, englobando o estêncil256, o sticker257 e o grafite, esta última a mais famosa e polêmica das urbanografias. O grafite, muito confundido com pichação258, é a inscrição de desenhos ou palavras em paredes públicas feitas com o spray de aerossol, expressão artística da cultura hip-hop – fundamenta-se, esta, no rap (música), no breakdance (dança) e no grafite (artes plásticas).
255 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
256 Estêncil é considerado uma forma do grafite por utilizar o spray de aerossol na sua técnica também, a
ilustração é feita primeiramente em uma prancha perfurada, onde a tinta irá preencher o desenho vazado que ficará ilustrado na parede.
257 Stickers são etiquetas adesivas afixadas nas paredes, elas se distinguem dos cartazes lambe-lambe, por
que este utiliza colas caseiras ou comerciais mais difíceis de sair.
258 A pichação é a inscrição de palavras e desenhos em paredes públicas sem o lastro de conteúdo
artístico, utilizada muitas vezes para manifestação de insultos, denúncias político-sociais e marcação de territórios de gangues.
A cultura hip-hop, natural dos Estados Unidos, espalhou-se para todo o mundo, e um de seus expoentes é a expressão artística refletida na realidade das ruas, há no Brasil eminentes artistas do grafite259. Mesmo com a identificação desse contexto, o graffiti já foi considerado juntamente com a pichação, formas de conspurcação das edificações e dos monumentos urbanos260, sendo descriminalizado apenas no ano de 2011, com advento da lei n.º 12.408/11.
O §2º, art. 65, da lei de crimes ambientais agora verseja que o grafite além de não se constituir crime é uma manifestação artística que valoriza o patrimônio público ou privado, desde que a inscrição do grafite seja consentida pelo proprietário do bem privado e, no caso de bem público, mediante a autorização do órgão competente, devendo ser observadas, ademais, os monumentos do patrimônio histórico e artístico que não devem ser grafitados.
A lei de crimes ambientais possui lastro em bem jurídico-constitucional, qual seja, o meio ambiente (art. 225, CF). O bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida abrange, necessariamente, o meio ambiente urbano, onde sabemos que vive a maioria demográfica261 em nosso país. Portanto, a pichação é considerada crime pelo dano que causa ao ordenamento urbano, diminuindo a qualidade de vida de todos por conferir maior poluição visual aos centros urbanos.
No que tange, ao limite expresso à manifestação artística do tipo grafite, prescrita no §2º, art. 65 da lei n.º 9.605/98, percebemos uma potencial inconstitucionalidade do dispositivo: a norma infraconstitucional afirma que o grafite é uma manifestação artística, de sorte que, contará com a proteção do direito fundamental
259 Entre eles, Marcelo Ment – pioneiro na cena carioca do grafite; Fabah Zadok – atua nas ruas de São
Paulo, resgatando a lembrança do trabalho e do sofrimento do povo africano; e Carlos Esquivel – ativista da arte urbana, possui um traço mais comunitário e político-social.
260 Antiga redação do art. 65, da lei n.º 9.605/98, Lei dos crimes ambientais.
261 Fenômeno da urbanização que passa de 70% em todas as cinco regiões do Brasil, de acordo com o
inscrito no inc. IX, art. 5º da CF, este, conforme analisado, além de se desenvolver de forma livre, será, independente de censura ou licença (autorização).
Ao contrário do que comanda a Lei Maior, a legislação ordinária condiciona o grafite à autorização e ao consentimento. Este último deve ser dirigido ao particular, nesse caso, proprietário de um bem privado que deve anuir, concordar, admitir que o titular da liberdade artística possa produzir obra artística do tipo grafite na sua propriedade. A aquiescência do proprietário vai se unir ao que expusemos, anteriormente, sobre a impossibilidade de uma manifestação artística que lesa direito ou bem jurídico alheio arbitrariamente262.
Difícil se mostra a questão que concerne à autorização ao órgão competente, na oportunidade da expressão grafite acontecer em bem público. Primeiro, o §2º tem o fulcro de proteger os patrimônios históricos e culturais nacionais, bens de lastro jurídico-constitucional, constantes em diversas normas da Constituição (art. 215 ss. referentes à proteção da cultura em geral; art. 24 que fala da legislação concorrente entre União e Estados para proteção do patrimônio cultural; e art. 30 que promove a competência de legislação municipal no mesmo desiderato).
Apesar do lastro constitucional, intuitivamente263 o propósito do §2º, art. 65, lei n.º 9.605/98, nos soa como ilícito, pois, a sua restrição é contrária ao direito fundamental da liberdade artística, na literalidade, enquanto o inc. IX diz que não haverá autorização para o exercício das artes, a contrario sensu o §2º afirma que o grafite deverá ser autorizado para que possa se manifestar no espaço público.
262 MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca
Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).
263 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. São
A função legislativa, de não promulgar leis que sejam incompatíveis com o direito fundamental da expressão artística, resta comprometido, o ato normativo é violador da liberdade em tema, além disso, violador da supremacia constitucional264. É certo que, diante de uma norma infralegal eivada de inconstitucionalidade, a função executiva deverá interpretar tal norma à luz da liberdade-parâmetro, isto é, do direito fundamental da expressão artística, optando pela não aplicação do dispositivo que é incompatível com a norma suprema265.
Tanto as medidas administrativas como os atos normativos podem ser revistos, por sua vez, na função judiciária, que possui o dever de interpretar às leis conforme a norma constitucional, ou melhor, a interpretação será orientada pelo direito fundamental266, afastando sua aplicabilidade devido ao seu caráter violador da liberdade fundamental. Ao STF competirá a declaração da inconstitucionalidade da lei supramencionada, por intermédio do controle abstrato ou pelo recurso extraordinário267. Como anteriormente assinalado, há uma contradição entre o §2º do art. 65 da lei n.º 9.605/98 e o art. 5º, IX, CF, caso a incumbência de resolução da questão chegasse ao STF, como guardião da Constituição (art. 102, caput), como deveria a Corte se posicionar no tocante a constitucionalidade da norma objeto? Entrementes, assinalamos que há amparo de dignidade constitucional no §2º do art. 65, por isso, seguimos no exame dos limites dos limites.
264 “A supremacia da Constituição revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se
estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. É ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Por força dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo — na verdade, nenhum ato jurídico — poderá subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituição.” BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 23-24.
265 “Os órgãos do Poder Executivo, como órgãos destinados a dar aplicação às leis, podem, no entanto,
ver-se diante da mesma situação que esteve na origem do surgimento do controle de constitucionalidade: o dilema entre aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou deixar de aplicá-la, em reverência à supremacia da Constituição.” Ibid., p. 60.
266 “Essa decisão tem de fazer valer os direitos fundamentais e interpretar o direito ordinário de forma a
proteger os direitos fundamentais e a preservar e a promover a liberdade.” PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 58.
Para uma decisão juridicamente correta a Corte deveria avançar no diagnóstico da constitucionalidade, avaliando os subcritérios da proporcionalidade. A primeira indagação é sobre a adequação do meio (a sanção), se ela se mostra eficaz na promoção do fim (proteção do patrimônio artístico e cultural nacional), o que podemos responder positivamente, de fato, a sanção é um instrumento que funcionar na coibição de condutas indesejadas pelo Estado. Uma sanção que tem função de resguardar o patrimônio artístico e cultural (bem constitucional) parece-nos plenamente eficaz.
Contudo, falta perquirir a necessidade do meio, será a sanção, prevista para as expressões artísticas do tipo grafite que forem realizadas em bem público sem autorização, o meio menos oneroso à liberdade artística? Nesse ponto sustentamos a desnecessidade do meio, uma vez que, existem situações menos onerosas aos titulares do direito fundamental à liberdade de expressão artística (o §2 poderia ter sido redigido, por exemplo, apenas com a vedação do grafite ser praticado em patrimônio cultural, mas ele acabou exigindo uma autorização em abstrato, para qualquer manifestação artística em espaço público).