O direito de herdar do cônjuge possui limitações impostas pelo art. 1.830 do CC/2002:
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de
94BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1329993/RS. Recorrente: J A L P – espólio.
Advogado: Dilma de Souza e outro. Recorrido: M R S N. Advogado: Fernando Malheiros Filho e outro. Relator: Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33242691&num_r egistro=201002222363&data=20140318&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em 21 de nov. de 2017.
95TARTUCE, Flávio. Direito civil: Direito das sucessões. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Pela mera leitura do dispositivo, depreendem-se três requisitos para que o viúvo possa participar da herança do de cujus: (i) não estar separado judicialmente, (ii) não estar separado de fato por mais de dois anos e (iii) que a convivência não tenha se tornado impossível por culpa do cônjuge supérstite.
A separação judicial a que se refere o dispositivo consiste propriamente na separação transitada em julgado, não sendo admissível a pendência de ação ou acordo ainda
não homologado por juízo competente96. Em que pese não haja previsão legal neste sentido, o
divorciado também não teria legitimidade para herdar, pelo fato de o divórcio dissolver além da sociedade conjugal, o próprio casamento, conforme aduz o art. 1.571, §1º do CC/2002.
A norma também exige que, caso tenho havido separação de fato do casal, para que permaneça o direito de herdar do cônjuge, esta não tenha ocorrido há mais de dois anos.
Para Inácio de Carvalho Neto97 a separação de fato do casal não deveria culminar
em nenhum efeito quanto aos direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente, haja vista que, a seu ver, apenas o distanciamento do casal não extingue a sociedade conjugal.
Quanto ao requisito da inexistência de culpa na separação de fato do casal, nas
palavras de Mário Roberto Carvalho de Faria98, a norma se refere a culpa do cônjuge na
separação por conduta ou atos que tenham ferido os deveres conjugais. Excepciona o autor as situações nas quais o de cujus tenha praticado atos de gravidade, como agressões físicas e morais, que tenham tornado a convivência insuportável.
Já em relação a união estável, o único requisito indispensável para que o companheiro tenha legitimidade para herdar consiste na exigência de o relacionamento ter perdurado até a morte do convivente. Por conseguinte, havendo separação do casal pouco antes do falecimento de um deles, ao companheiro supérstite não subsistiria qualquer direito sucessório.
Caio Mário da Silva Pereira99, em seus ensinamentos, chega a relativizar a
situação no caso de a separação dos companheiros tenha ocorrido por motivos alheios à
96CAHALI, Francisco José; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 173.
97NETO. Inácio de Carvalho. A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo código civil. Revista Jurídica
da Unifil. v. 1, n. 1, p. 105-117, 2004.
98FARIA, Mário Roberto Carvalho. Direito das Sucessões: Teoria e Prática. 7. ed. rev. aml. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2013. p. 118.
99 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 23. ed. Rio de Janeiro:
vontade de ambos. Nesta situação, preleciona o autor que deve permanecer o direito do convivente de herdar:
Será irrelevante, todavia, o fato de os companheiros se acharem separados por motivos estranhos à vontade de ambos, como no caso (na prática, não de todo raro) em que parentes do de cuius o tenham removido de sua residência habitual, aproveitando-se de moléstia grave (ou de outra situação que o fragilize) e com o malicioso propósito de descaracterizar a união estável.
Diante do exposto, cumpre analisar se os diferentes requisitos que atribuem a legitimidade de herdar ao cônjuge e ao companheiro ainda devem perdurar após a decisão proferida pelo STF nos Recursos Extraordinários 646.721 e 878.694.
Francisco José Cahali100 critica veementemente as exigências previstas no art.
1.830 do CC/2002, isto porque a possibilidade do cônjuge sobrevivente poder herdar até dois anos após a separação de fato do casal vai de encontro com o art. 1.723, §1º da CC/2002, que reconhece a união estável “no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.
Em outras palavras o art. 1.830 atribuí direitos sucessórios a ex-cônjuge durante o período de dois anos contados da separação de fato, enquanto que, ao mesmo tempo, o art. 1.723, §1º reconhece a existência da união estável com a produção de todos os seus efeitos imediatamente após a separação de fato do casal unido pelo matrimônio.
Dito isso, o art. 1.830 do CC/2002 dá azo ao chamamento simultâneo de companheiro e cônjuge para concorrer a herança do de cujus que em menos de dois anos da separação de fato no casamento, tenha constituído união estável.
Quanto ao tema em comento, a doutrina aponta diversas soluções, tendo como
exemplo a desenvolvida por Caio Mário da Silva Pereira101:
Sendo inadmissível ao intérprete ignorar a cláusula final do art. 1.830, a despeito das críticas, de lege ferenda, que se possam dirigir à necessidade de indagação sobre culpa (...), parece-nos que o problema deva ser resolvido mediante a aplicação, em cada período de aquisição patrimonial, das regras sucessórias que lhe são próprias, como se se tratasse de duas sucessões distintas: assim, considerar-se-ão, em primeiro lugar, os bens adquiridos até a separação de fato e, quanto a eles, se fará a partilha segundo o art. 1.829, assegurada aí a participação do cônjuge (em concorrência ou não com parentes do falecido; em seguida, proceder-se-á à partilha dos bens posteriormente adquiridos, de acordo com o art. 1.790, recebendo o companheiro o quinhão que, nas circunstâncias, lhe couber.
100 CAHALI, Francisco José; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 175.
101 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 23. ed. Rio de Janeiro:
Em suma, o autor defende a divisão da herança em duas partes, a primeira para tratar dos bens adquiridos durante o casamento, na qual apenas o cônjuge teria direitos sucessórios e a segunda contendo os bens adquiridos na constância da união estável, e desta participaria apenas o companheiro como herdeiro.
Em sentido diverso a V Jornada de Direito Civil proferiu o enunciado 525 determinando ser admissível a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro quanto aos bens adquiridos na constância da união estável:“Arts. 1.723, § 1o, 1.790, 1.829 e 1.830. Os arts. 1.723, § 1o, 1.790, 1.829 e 1.830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legı́tima, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na união estável”102.
Francisco José Cahali103 não admite essa possibilidade, defendendo a perda da
condição de herdeiro do cônjuge logo após a separação de fato, da mesma forma que é previsto para a união estável:
Daí porque, mesmo contrariamente à expressa previsão da norma, deve ser ignorada a condição imposta, retirando a condição de herdeiro do cônjuge separado de fato, independentemente do prazo da ruptura ou de sua causa, em qualquer situação (beneficiando ascendentes e descendentes), mas especialmente se para a herança for convocado o companheiro sobrevivente.
Em que pese a união estável se constitua por uma situação fática, a separação de fato de casal unido pelo matrimônio também deveria exprimir efeitos jurídicos imediatos, isto porque não seria justo proporcionar a ex-cônjuge vantagem patrimonial quanto a um
casamento que se tornou tão somente uma reminiscência cartorial104.
Para Luiz Paulo Vieira de Carvalho105, após a entrada em vigor da Emenda
Constitucional 66/2010, que modificou o §6º do art. 226 da CRFB/88, trazendo a possibilidade de dissolução do casamento civil pelo divórcio, a redação do art. 1.830 do CC/2002 teria sido modificada pela incompatibilidade com o texto constitucional, devendo ler-se a regra da seguinte forma: “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato de modo inequívoco”.
102 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. V Jornada de Direito Civil. Disponível em:
< http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/594>. Acesso em 22 de nov. de 2017.
103CAHALI, Francisco José; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 175.
104 CAHALI, Francisco José; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 175.
Por fim, quanto a possibilidade de permanência do direito sucessório para o caso de o cônjuge sobrevivente ter demonstrado que não teve culpa na separação de fato, Paulo
Lôbo106 preleciona que a Emenda Constitucional nº 66/2010 teria extinguido a figura da
separação judicial, não podendo persistir quaisquer discussões acerca da culpa do consorte para o fim do relacionamento.
Diante do exposto, levando em consideração a decisão proferida pela Suprema Corte, depreende-se que o objetivo do direito sucessório consiste em amparar àquele que o de cujus tinha proximidade, amor e afeição, portanto, não se deve admitir a concorrência concomitante entre cônjuge e companheiro, devendo manter-se como herdeiro apenas aquele que permaneceu com o falecido até o fim da sua vida. Insta salientar que a meação a que o ex- cônjuge tenha direito não se confunde com o direito de herança.
Portanto, seria mais adequada a aplicação do art. 1.830 do CC/2002 de acordo com a leitura proposta pelo professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho, que estabelece efeitos imediatos para a separação de fato de cônjuges.
4.4 A atribuição de fração mínima ao convivente concorrendo com descendentes comuns