B. Avrupa Sosyal Şartı
II. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ
Após a superação da ideia de que as normas constitucionais não seriam cogentes, o que se deu, conforme afirmado anteriormente, a partir da crise do legalismo, foi se consolidando o entendimento de que o coração de um ordenamento jurídico seria a Constituição, não apenas no sentido de inspirar o legislador ordinário por meio de seus princípios, mas, sobretudo, de fazer-se concretizar, de forma direta e efetiva, no cotidiano da vida em sociedade. Um aspecto de extrema relevância que conduziu a esse momento foi a traumática experiência da Segunda Guerra Mundial, em que os direitos humanos foram absurdamente desrespeitados, sob o respaldo legal, trazendo à tona a necessidade de limitação dos poderes públicos. Inevitavelmente, a jurisdição constitucional foi se elastecendo, tendo por alvo a necessidade de um aparato concretizador das normas constitucionais.
Ademais, os textos constitucionais passaram a disciplinar temas que antes não lhe eram afeitos, de modo que as Constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, símbolos dessa nova era, versavam, por exemplo, acerca de direitos prestacionais
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GUASTINI, Ricardo. La costituzionalizzazione dell ordinamento italiano. Tradução de Enzo Bello. In Ragio Pratica. Milano: Anabasi, nº 11, 1998, p. 289 a 293.
de cunho positivo exigíveis dos poderes públicos, e não meramente negativos (deveres de abstenção), além de aspectos relativos a relações familiares, cultura, dentre outros61.
Constata-se, desse modo, que a segregação entre Direito Público e Privado perde a sua razão de ser, ou pelo menos se fragiliza, posto que a Constituição passa a agregar todos esses primados, adquirindo inegável força, não apenas com esteio nas regras e princípios62. Este último aspecto deve ser analisado com maior acuidade, pois o caráter principiológico das Constituições, durante muito tempo, foi utilizado como argumento contrário à sua força normativa, visto que, dado o seu elevado grau de abstração, eram aplicados como instrumento de suprimento de lacunas, ou seja, subsidiariamente. No entanto, passaram ao topo da ordem jurídica, permitindo a inserção de valores de extrema relevância, tais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, segurança jurídica, conduzindo à formação de um elo entre o Direito e a moral63.
Importa ressaltar que os princípios, exatamente pelo seu elevado grau de abstração, permitem uma maior adaptabilidade às demandas que continuamente se renovam no contexto de uma sociedade extremamente dinâmica como a contemporânea. Este aspecto, no entanto, não subtrai a sua força normativa, considerando-se que em uma ordem jurídica, convivem de forma harmônica e complementar as regras (maior grau de concretude) e os princípios, os quais, embora em diferentes proporções, instrumentalizam a consecução dos ideais constitucionais64.
Desse modo, ante a consagração da supremacia constitucional, nesse movimento que se convencionou denominar constitucionalização do direito ou neoconstitucionalismo, exige-se dos juristas uma nova postura, no sentido de buscar o
61“[...] o constitucionalismo tende a disciplinar toda a atividade dos governantes e todas as suas relações
com os governados; pretende submeter à lei todas as manifestações da soberania e aí consignar os direitos dos cidadãos; declara uma vontade autônoma de recriação da ordem jurídica”. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Tomo II. Portugal: Coimbra editora, 2007, p. 16.)
62 HESSE, Konrad. La Fuerza Normativa de La Constitución, in Escritos de Derecho Constitucional.
Trad. Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, p. 55/78.
63 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
64.
64“A ambiência natural dos princípios jurídicos, como é fácil deduzir, será o texto constitucional. Tendo
por base a terminologia, [...], proposta por GOMES CANOTILHO (1989, P. 129), inspirado em modelo germânico, pode-se elencar, como espécies de princípios, em ordem crescente de abstratividade, “princípios constitucionais especiais”, princípios constitucionais gerais” e “princípios estruturantes”. Esses últimos são aqueles que traduzem as opções políticas fundamentais, sobre as quais repousa toda a ordem constitucional e, logo, toda a ordem jurídica, e que seriam, no Direito brasileiro, como deflui já do “Preâmbulo” e do primeiro artigo de nossa Constituição, o princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, bem como o princípio federativo. O princípio da isonomia pode ser apontado como um dos princípios constitucionais gerais, assim como a isonomia entre homens e mulheres, referida no Art. 5º, inc. I, seria exemplo de princípio constitucional especial.” (FILHO, Willis Santiago Guerra. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Imprenta, 2009, p. 53).
fundamento das suas interpretações na Carta Maior, de modo não apenas a não contrariar o texto constitucional, mas a potencializar, em grau máximo, os seus preceitos, o que implicará na realização de uma verdadeira filtragem constitucional65.
Tratando acerca do tema, Marcelo Neves enfatiza que o constitucionalismo, atrelado ao Estado territorialmente organizado, surgiu para responder a duas questões:
“[...] 1) como determinar coercitivamente os direitos e garantias fundamentais dos
indivíduos? 2) como limitar e controlar o poder estatal expansivo e, ao mesmo tempo, garantir a sua eficiência organizacional?. A resposta veio com as constituições estatais [...]66.”
Em um Estado constitucionalizado, conforme já se afirmou, as diretrizes extraídas do texto constitucional vinculam todas as fontes normativas, de modo que, ao legislador, não caberá agir livremente, escolhendo os fins a que se destina a lei; antes, a atividade legislativa será deliberadamente voltada à concretização constitucional. A judicatura também estará inevitavelmente atrelada a esse fim, na medida em que a norma-decisão67 deverá inevitavelmente ser elaborada à luz dos preceitos constitucionais. A função da doutrina, como não poderia deixar de ser, voltar-se-á para a interpretação de todo o arcabouço jurídico à luz da sua maior inspiração, a Constituição. Por fim, as relações privadas, também geradoras de efeitos jurídicos, só encontrarão legitimidade e razão de subsistência nos preceitos constitucionais68.
No mesmo sentido, aduz Luís Roberto Barroso69:
A validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais, às quais se reconhece a imperatividade típica do Direito. Mais que isso, a Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de atuação. A ciência do Direito assume um papel crítico e indutivo da atuação dos Poderes Públicos, e a jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição.
65 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
65.
66 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p.120.
67 Segundo Guilherme Sandoval Góes, citado por Barroso,“[...] representa a última fase do ciclo
hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto [...]”. (BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 121.).
68 GUASTINI, Ricardo. La costituzionalizzazione dell ordinamento italiano. Tradução de Enzo Bello. In
Ragio Pratica. Milano: Anabasi, nº 11, 1998, p. 272.
69
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 245.
Todavia, mais do que uma simples ampliação do conteúdo normativo da Constituição, o movimento ora sob análise enfatiza o alcance e teleologia constitucionais, disciplinando detalhadamente matérias que antes estavam atreladas a outros instrumentos normativos e, por conseguinte, exigindo o desenvolvimento de uma estrutura viabilizadora da consecução de seus objetivos70.
Discutindo um viés mais abrangente do fenômeno da constitucionalização, que envolveria não apenas a relação entre as legislações internas de um dado ordenamento jurídico, como também realidades normativas de países distintos, Marcelo Neves assevera o termo transconstitucionalismo. Segundo o citado jurista, o reconhecimento da existência de normas constitucionais que possam ser aplicadas para além dos limites de um Estado soberano se torna essencial no contexto de globalização vivenciado pela sociedade hodierna. Porém, para que tal possa se concretizar, é essencial a existência de um diálogo constitucional entre as diversas ordens jurídicas, assim como a existência de
“problemas” constitucionais em comum, para os quais possam ser adotadas soluções
extraíveis da conjugação das normas previstas nas Constituições dos países envolvidos. O detalhe que torna essa interação transnacional um desafio é a disparidade de regramentos constitucionais, circunstância esta que, em muitos casos, inviabiliza o consenso. Outrossim, é discutível a legitimidade de uma ingerência externa sobre um país dotado de soberania. Nesse sentido, acrescenta o autor71:
O problema reside exatamente na incompatibilidade das possíveis soluções apresentadas. Daí por que a busca de “pontes de transição” é fundamental. Evidentemente, essas “pontes”, como modelos de entrelaçamentos que servem a uma racionalidade transversal entre ordens jurídicas, não são construídas de maneira permanente e estática no âmbito dinâmico do transconstitucionalismo.
Dados os óbices anteriormente delineados, constata-se que, em termos de organização estrutural, o transconstitucionalismo tem se desenvolvido a contento. No entanto, no que concerne à exequibilidade do conceito no contexto da sociedade global, há uma forte resistência, razão pela qual, embora o transconstitucionalismo seja um mecanismo de grande valia para o fortalecimento das relações internacionais, como também para a solução de questões que interessam e envolvem Estados diversos, será necessária uma mudança de postura, que permita a abertura necessária para que tal
70 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Tomo II. Portugal: Coimbra editora, 2007, p.
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ocorra, medida que, inevitavelmente, passaria pelo desenvolvimento de uma metodologia hábil à consolidação de um direito transnacional.
Como reflexão derradeira do presente tópico, importa mencionar que o desenvolvimento da teoria do transconstitucionalismo é indiciário da irreversibilidade do processo de constitucionalização, na medida em que, não sendo suficiente a supremacia constitucional na ordem interna, já se encaminha para a expansão da força normativa da Constituição para além dos limites políticos de um Estado soberano.