Para bem compreender a crítica sobre a pertinência do poder normativo no sistema jurídico segundo a teoria dos sistemas, torna-se necessário entender os conceitos de autopoiese, sistema, código, abertura cognitiva e fechamento operativo, de acordo com a teoria do filósofo Niklas Luhmann438.
O direito, como um subsistema jurídico, coexiste, em um sistema mais amplo, com outros subsistemas como o econômico, o político e o moral, os quais representam
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 65. Na página 66 da mesma obra, o autor faz interessante analogia, verbis: “Comparável seria o magistrado ao violinista de talento, que procura compreender bem a partitura, imprime à execução cunho pessoal, um brilho particular, decorrente da própria virtuosidade; porém não se afasta dos sinais impressos; interpreta-os com inteligência e invejável mestria; não inventa coisa alguma.” (grifo do autor)
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FAVA, Marcos Neves. O esmorecimento do poder normativo – análise de um aspecto restritivo na ampliação da competência da Justiça do Trabalho, p. 279 e 280. Em sentido oposto, cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p. 810/811.
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Boa exposição de tais conceitos encontra-se nas obras: LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Trad. de Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009; CAMPILONGO, Celso. O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000; TRINDADE, André Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o direito como sistema autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008; ROCHA, Leonel Severo; KING, Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a autopoiese no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009; LIMA, Fernando Rister de Sousa. Sociologia do direito: o direito e o processo à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Curitiba: Juruá, 2009; VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006.
ambiente externo ao subsistema jurídico, trocando informações com ele a partir de uma abertura cognitiva. Tais dados são tratados no subsistema jurídico de acordo com código próprio, que atua segundo o binômio lícito ou ilícito, havendo, portanto, um fechamento operativo em tal momento439. O fato de o subsistema jurídico, assim como os demais, ser constituído por elementos por ele mesmo construídos faz com que seja definido como autopoiético, expressão que, etimologicamente, deriva do grego autos, que significa “por si próprio”, e poiesis, que significa “criação”, “produção”440.
No tocante ao poder normativo, um de seus fundamentos é a busca de realidade mais humana, ética e justa no mundo jurídico, a partir da atuação do magistrado na fixação de normas e condições de trabalho. Deve-se atentar, porém, ao papel do sistema jurídico no mundo contemporâneo, segundo os conceitos acima abordados. Não se pode olvidar a plurivocidade que marca o termo Justiça441. Ademais, deve ser observado o fato de que a sociedade atual tem como característica um elevado grau de complexidade, não apresentando unidade moral, situação típica do pós-modernismo, diferentemente de sociedades primitivas, nas quais havia certa homogeneidade axiológica442. Da exposição desse panorama, pode-se verificar o elevado grau de subjetivismo que pode apresentar o termo Justiça entendido no campo da moral e não no âmbito jurídico443.
O valor acima mencionado tem sua utilidade principal no momento de elaboração dos textos legais, pelo Poder Legislativo, legítimo representante do poder popular. Assim, o respeito à Justiça estaria fundado no respeito à aplicação da lei, tida como expressão da vontade do povo, residindo no procedimento e não no resultado, conduzindo à certeza no direito.
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PINTO, Roberto Parahyba de Arruda. O poder normativo da Justiça do Trabalho sob o enfoque da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, a.4, n.8, jul./dez. 2001, p. 137 e 141.
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PINTO, Roberto Parahyba de Arruda. O poder normativo da Justiça do Trabalho sob o enfoque da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, a.4, n.8, jul./dez. 2001, p. 140. Explicação mais aprofundada quanto ao conceito de autopoiesis pode ser encontrada em LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Trad. de Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 119-127.
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CAMPILONGO, Celso. Op. cit., p. 112 e 113, faz interessante observação: “Os valores, num primeiro momento, são altamente agregadores. [...] Mas na estratégia de implementação dos valores as diferenças são muito grandes”.
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Cf. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 585-589.
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Neste sentido, atente-se às palavras de Pascal, conforme enunciado na obra ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9. ed. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, pp. 15/16: “Quase nada há de justo ou injusto que não mude de natureza com a mudança de clima. Três graus de altura polar revolucionam toda a jurisprudência. Um meridiano decide sobre a verdade. [...] Divertida justiça esta que um rio ou uma montanha baliza. Verdade aquém, erro além Pirineus”.
Percebe-se, portanto, que o direito, como sistema comunicacional, deve manter contato com o ambiente externo e com outros sistemas (como o moral), mas avaliando os elementos absorvidos de acordo com suas próprias estruturas. Assim, há abertura cognitiva (relação com situações exteriores ao sistema), fazendo com que o ordenamento jurídico reflita os valores sociais, e fechamento operativo (análise dos fatores encampados pelo sistema jurídico de acordo com seus próprios paradigmas). Daí dizer-se que o sistema jurídico é autopoiético, pois apresenta identidade político-filosófica, com princípios próprios e diretivas para a autogeração do sistema.
Nesse sentido, o órgão jurídico não pode agir de acordo com códigos típicos de outros subsistemas, como ocorre com o exercício do poder normativo, quando o Poder Judiciário deixa de operar de acordo com o binômio lícito-ilícito e passa a atuar de acordo com o binômio justo-injusto na criação de normas e condições de trabalho no seio de determinada relação jurídica. Tal situação ensejaria a perda da diferenciação entre os subsistemas. Representaria, enfim, invasão dos subsistemas político e econômico444.