Asıl yüklenici, iş sahibinden almış olduğu işi alt yükleniciye yetkisi olmadığı halde yaptırıyor olabilir. İşin niteliği ya da asıl yüklenicinin kişisel özellikleri, işin yalnızca asıl yüklenici tarafından yapılmasını zorunlu kılıyor olabilir. Bunun yanında iş sahibi asıl yüklenici ile imzalamış olduğu eser sözleşmesinde alt yüklenici çalıştırma yasağı getirmiş olabilir. Böyle bir durumda asıl yüklenici işin yerine getirilmesinde alt yükleniciye kanunen başvuramaz. Buna yasağa rağmen asıl yüklenici alt yüklenici ile bir alt
527 ERİŞEN, s. 127; TANDOĞAN, s. 92.
91
yüklenicilik sözleşmesi akdederek işin bir kısmını ya da tamamını ona devretmişse, asıl yüklenicinin bu davranışı sözleşmenin müspet ihlalini 528 oluşturur529. Böyle bir durumda asıl yüklenicinin hukuki sorumluluğunun dayanağı tartışmalıdır530.
Bu husustaki görüşlerden biri 531 uygun olmayan şekilde alt yüklenici kullanan asıl yüklenicinin, alt yüklenicinin edimlerinden dolayı iş sahibine karşı hem TBK m. 112532 hem de TBK m. 116533 uyarınca sorumlu olduğu yönündedir. Böyle bir durumda taleplerin yarışması söz konusudur534. Dolayısıyla iş sahibi asıl yükleniciden talep edeceği zararı TBK m. 112’ye dayandırabileceği gibi, dilerse TBK m.116 hükmüne de dayandırabilir.
Her iki madde hükmü birbirinden farklıdır. Bununla birlikte TBK m. 112’den kaynaklanan sorumluluğun kapsamı, TBK m. 116’ya göre daha geniştir. TBK m. 116’dan kaynaklanan sorumluluk sadece bağımsız yardımcı kişi kullanmadan doğan zararları kapsarken; TBK m. 112, hem bağımsız yardımcı kişinin verdiği zararları hem de asıl yüklenicinin borca aykırı bu davranışından kaynaklanan tüm zararları da kapsamaktadır535.
Doktrindeki ikinci görüş ise TBK m. 116 hükmünün uygulanamayacağıdır. Uygun olmayan alt yüklenici kullanılması durumunda sadece TBK m. 112 hükmünün uygulama alanı bulabileceği savunulmaktadır536.
528 Sözleşmenin müspet ihlali, borçlunun yapmaması gereken bir olumlu fiil işleyerek sözleşmeyi olumlu olarak çiğnemesi durumudur.
529 DOĞANOĞLU/UZUNKAYA, s. 403; AKKANAT, s. 160.
530 AKKANAT, s. 159.
531 GÜMÜŞ; s. 12-13; TANDOĞAN, s. 92; AKKANAT, s. 160; YAVUZ, C., s.2012.
532 TBK m.112: “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”
533 TBK m. 116: Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk
“Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.
Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”
534 AKKANAT, s. 160; TUTKUN, s. 181; GÜMÜŞ, s. 13.
535 AKKANAT, s.161; TUTKUN, s. 181.
536 EREN, BGH., s. 614; ERİŞEN, s. 127; EREN, İnşaat; s. 68; TANDOĞAN, s. 92; UYGUR, s. 355.
92
1). İş Sahibinin Alt Yüklenicinin İşten Uzaklaştırılmasını Talep Hakkı
Asıl yüklenici, eser sözleşmesine aykırı şekilde alt yüklenici çalıştırmışsa, iş sahibi asıl yükleniciden alt yüklenicinin işten uzaklaştırılmasını talep edebilir537. Bunun için alt yüklenicinin edimleriyle iş sahibine zarar vermiş olması gerekmez. Bu yöndeki talebe rağmen asıl yüklenici alt yüklenici çalıştırmaya devam eder ve alt yüklenici fiillerinden dolayı zarar doğarsa, iş sahibi uğradığı zararı TBK m. 112 uyarınca asıl yükleniciden talep edebilir538.
Bunun yanında iş sahibine tanınmış olan başka haklar da vardır: İş sahibi zilyetliğin korunmasını düzenleyen TMK m. 981 uyarınca, zilyedi olduğu taşınmazında haksız zilyedi kovarak, taşınırında ise eylem esnasında ya da kaçarken yakalananın elinden alarak zilyedliğini koruyabilir. Dolayısıyla iş sahibi, yetkisiz şekilde çalışan alt yüklenicilere bizzat müdahale ederek, iş sahasına girmelerini engelleyebileceği gibi, iş sahasından bulunan alt yüklenicileri de sahadan çıkartabilir.539
İş sahibi ayrıca TMK m. 683 uyarınca alt yükleniciye karşı haksız elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun’a dayanarak alt yüklenicinin iş sahasından çıkartılmasını talep edebilir540.
2). İş Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı
Uygun olmadığı halde asıl yüklenicinin alt yükleniciye başvurması sonucunda iş sahibi asıl yükleniciden altyüklenicinin işten uzaklaştırılmasını talep edebilir. Buna rağmen asıl yüklenici alt yüklenici ile çalışmaya devam ediyorsa iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı olup olmadığı hususu ortaya çıkar. Böyle bir durumda iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır.
İsviçre Federal Mahkemesi içtihatları uyarınca; iş sahibinin alt yüklenicinin görevine son verilmesini talep etmesi ve buna karşılık bu talebe rağmen asıl yüklenicinin alt
537 YAVUZ, C., s. 1012.
538 UYGUR, s. 355; TUTKUN, s. 182.
539 TUTKUN, s. 183.
540 TUTKUN, s. 183.
93
yüklenici ile çalışmaya devam etmesi, işin bizzat ifa edilmesi kuralına aykırılık teşkil eder.
Bu aykırılık iş sahibine borçlunun temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme hakkı tanır. TANDOĞAN’ın da katıldığı bu görüşe göre541 yüklenicinin kişisel özelliklerinin veya işin niteliğinin önem arz ettiği durumlarda asıl yüklenici işi alt yükleniciye yaptırmak hususunda direnirse, iş sahibi sözleşmeden dönebilmelidir. Nitekim iş sahibi eser sözleşmesini işin asıl yüklenici tarafından ifa edileceğine inanarak imzalamıştır.
Federal Mahkeme kararının karşısında duran bir diğer görüşe göre, yetkisi olmadığı halde alt yüklenici çalıştıran asıl yüklenicinin TBK m. 473/II uyarınca işi bir başka yükleniciye yaptırma hakkı doğar542: İş sahibine karşı üstlenmiş olduğu edimi bir başka yükleniciye devreden asıl yüklenici, sözleşmeye aykırı davranışta bulunmaktadır. TBK m.
473/II uyarınca sözleşmeye aykırı bu davranış açıkça anlaşılıyorsa, iş sahibi bu durumun düzeltilmesi ve işi bizzat yapmaya başlaması için asıl yükleniciye uygun bir süre vermelidir. Bu süre içinde de asıl yüklenici işi bizzat yapmaya başlamamışsa ya da en azından bu yönde bir niyetinin olduğunu beyan etmemişse, iş sahibi masraf ve hasarı asıl yükleniciye ait olmak üzere işi kendi seçtiği bir başka yükleniciye yaptırabilmektedir543. Bu fikri savunan bir kısım yazarlar544 uygun olmayan şekilde alt yüklenici kullanılmasının iş sahibine doğrudan sözleşmeden dönme hakkı tanımadığı görüşündedir545.
Özetle, asıl yüklenicinin uygun olmadığı halde işi bir alt yükleniciye yaptırması ve bu durumun iş sahibi tarafından kabul edilmemesi halinde iş sahibi işi başkasına yaptırma, asıl yükleniciye ödeyeceği bedelden indirim talep etme ve sözleşmeden dönme haklarına sahip olur.
541 TANDOĞAN, s. 69 (Yazar kitapta dönme yerine fesih terimini kullanmıştır).
542 KOCAAĞA, s. 80- 81, GÜMÜŞ, s. 13; TUTKUN, s. 183.
543 TANDOĞAN, s. 92; TUTKUN, s. 184.
544 GÜMÜŞ, s. 13, AKKANAT, s. 166.
545 Bununla birlikte, GÜMÜŞ’e göre (bkz. Gümüş, s. 13) iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı olmamakla birlikte işin görülmesinin alt yükleniciye bırakılması eser sözleşmesinin yüklenici tarafından ihlal edilmesi anlamına geliyorsa iş sahibi TBK m. 473/I hükmüne kıyasen dönme hakkını kullanabilir.
AKKANAT ise sözleşmeden dönmenin yalnızca sözleşmeye uygun ifanın gerçekleştirilmesinin sözleşmenin kurulduğu sırada ya da daha sonra objektif olarak imkânsız olması halinde mümkün olduğunu savunmaktadır. (bkz. AKKANAT, s. 167).
94