Os tópicos precedentes, sobre conceitos e teorias da regulação, apontam algumas variáveis da complexa equação concernente às escolhas regulatórias, revelando muitos dos ideais e valores que a regulação pode carregar. Entretanto, eles não exploram a materialização da regulação no mundo real. A regulação ganha vida quando passa a existir na esfera social. E se existe, ela possui um genitor (os reguladores) e uma forma determinada (as regras). Estes os dois itens a serem abordados nesse tópico.
Toda regulação possui um agente. O conceito de Black citado anteriormente97 expressa essa característica quando pressupõe a existência de intenção, e quando, na argumentação para sua construção, antecipa a possibilidade de existência de uma pluralidade de agentes reguladores descentralizados do Estado.
Não obstante esta pluralidade de agentes, o termo agências reguladoras é normalmente empregado para representar o regulador estatal clássico. Tais agências são comumente entendidas como entes públicos independentes, com poderes regulamentares, que nem são diretamente eleitos pelo povo, nem gerenciados por seus representantes políticos98. Derivaram do processo de liberalização e privatização dos mercados de infraestruturas a
96 LODGE e WEGRICH, 2012, p. 28.
97 (…) regulação como a tentativa sustentada e focada de alterar o comportamento de terceiros a partir da
definição de padrões comportamentais ou de um propósito específico, com a intenção de produzir determinados resultados, o que pode envolver o uso de mecanismos que estabeleçam regras, coletem informações e alterem comportamentos. Página 31-32, acima.
98 GILARDI, Fabrizio. “Institutional change in regulatory policies: regulation through independent agencies
and three new institucionalisms”. Em JORDANA, Jacint. and LEVI-FAUR, David. (eds), The Politics of
partir da década de 1980, e foram idealizadas como agentes especializados nesses setores da economia, estruturadas de forma separada99 dos governos e dos prestadores do serviço para o bom desempenho de suas funções100. São vistas como as responsáveis por implementar e fazer cumprir os controles instituídos sob atividades sociais e econômicas reguladas, se necessário com a aplicação de sanções101.
A popularidade das agências reguladoras a partir dos anos 1980 costuma ser explicada pela sua capacidade de combinar profissionalismo, autonomia operacional, isolamento político, flexibilidade para adaptações de circunstâncias e conhecimento técnico em atividades complexas102. Apesar disso, até hoje os argumentos de captura persistem e tais agentes nem sempre são tidos como comprometidos com o interesse público103. Indicadores formais e práticos têm sido desenvolvidos para avaliar a independência das agências reguladoras e questionar a delegação de poderes dos governos a esses entes – delegação justificada como forma de se aumentar a credibilidade, estabilidade de determinadas políticas públicas104. As agências reguladoras também costumam enfrentar críticas sobre a legitimidade de suas decisões, dado o fato de seus membros não se sujeitarem diretamente ao crivo eleitoral ou ao controle dos representantes eleitos – característica que se convencionou chamar de déficit democrático105. Outro tipo de crítica diz respeito ao alto grau de discricionariedade106 das agências reguladoras, motivo de muita incerteza e insegurança para muitos envolvidos no processo regulatório.
99 Durante aula ministrada sobre o tema agentes reguladores – em setembro de 2013 – Karen Yeung reforçou
que a separação das agências reguladoras dos governos e da indústria está diretamente relacionada à ideia de ente independente, mas adicionou que esta ideia de independência também se associa a outras origens, como é o caso das exigências (credible commitments) feitas por investidores estrangeiros em países em desenvolvimento para assegurar a estabilidade das regras dos investimentos em setores de infraestrutura, intensivos em capital; ou mesmo da estratégia de políticos de, via institucionalização das agências reguladoras independentes, “terceirizar” sua responsabilidade nos casos de problemas com a prestação desses serviços regulados, por exemplo.
100 TERRÓN SANTOS, D. “Autoridades Nacionales de Reglamentación. El caso de la Comisión de Mercado
de las Telecomunicaciones”. Em COUTO, Jonas Antunes. Telecomunicaciones: Regulación de las redes de
nueva generación en España. 2009, p. 11; 33-34. Em
http://www.congresogto.gob.mx/uploads/contenido_estudio/archivo/39/34.pdf.
101 YEUNG, K. “Regulatory Agencies”. Em CANE, Peter e CONAGHAN, Joanne. New Oxford Companion
to Law. Oxford University Press, 2009. Em
http://www.oxfordreference.com/view/10.1093/acref/9780199290543.001.0001/acref-9780199290543-e- 1848. Acesso em 14 de novembro de 2013.
102 YEUNG, 2009.
103 LODGE e WEGRICH, 2012, p. 169.
104 GILARDI, Fabrizio. “Policy credibility and delegation to independent regulatory agencies: a comparative
empirical analysis”. Em Journal of European Public Policy, 9:6, December 2002, p. 875-876. Em http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/1350176022000046409#.UqsJJI2JNnI. Acesso em 13 de dezembro de 2013.
105 YEUNG, 2009.
106 JONES, Timothy H. The Law-Elaboration Function of Regulatory Agencies. Working Paper n. 4,
Mas o termo agências reguladoras não só representa a versão clássica do regulador estatal. Para Yeung (2009) ele se refere a várias organizações – não só estatais –, capazes de formatar e direcionar comportamento social de modo a contribuir para o alcance de quaisquer objetivos almejados pela sociedade. Esclarece a autora que no âmbito estatal, além das agências reguladoras independentes, de indústrias de infraestrutura, há casos onde foram constituídos reguladores responsáveis pela qualidade das escolas ou das prisões, como ocorrido na Inglaterra. Para exemplificar entes reguladores não estatais Yeung (2009) cita os regimes transnacionais de governança, como a Organização Mundial do Comércio (OMC), bem como as regulações puramente privadas exercidas por associações de profissionais – médicos, advogados, engenheiros.
Julia Black (2001, p. 12) vai além. Na construção de seu conceito sobre regulação descentralizada a autora elenca outros possíveis agentes reguladores de comportamento, bem mais abstratos, como o próprio mercado, forças sociais como a linguagem, a cultura e os sistemas, além da tecnologia.
Apesar da vasta gama de reguladores mencionados, tendo em vista o objeto da presente pesquisa e para restringir e dar maior objetividade às discussões que se seguirão relativas às formas da regulação, a partir de agora, e quando não houver exceção expressa, o termo agências reguladoras e suas variações estarão associados à ideia clássica do regulador estatal.
Feito esse esclarecimento, passo à análise das formas regulatórias.
Para se alcançar quaisquer dos objetivos a que se destina, a regulação precisa de uma forma – aqui entendida como um meio, um instrumento –, caso contrário, ela sequer existe na prática.
O conceito de Black deixa pistas acerca dessa forma quando indica que a regulação se vale do estabelecimento de regras para a definição de padrões de comportamentos ou outros propósitos específicos. Tais regras podem ser provenientes de entes estatais ou não, ser formais ou informais, com força legal ou não (BLACK, 2001, p. 12), mas independentemente dessas diferenciações, elas são essenciais para transmitir os diversos objetivos107 que a regulação persegue, bem como para garantir que eles sejam alcançados. As regras, portanto, representam a forma pela qual a regulação se materializa no mundo real.
107 Vale ressaltar que a função instrumental das regras a que me refiro independe de seu conteúdo ideológico
e dos objetivos a que se prestam. Como visto em Morgan e Yeung (2007, p. 41-42; 51-52; 74), estou aqui tratando de seu papel facilitador na busca de um determinado objetivo público, seja ele qual for.
No caso das agências reguladoras, órgãos públicos independentes criados por lei, a regulação toma a forma de regras administrativas – derivadas do poder-dever regulamentar outorgado às agências pelo legislador – para traduzir e perseguir os objetivos instituídos pela lei108.
Timothy Jones (1991, p. 02) argumenta que essa função de elaboração de regras109 pelas agências representa um poder quase-legislativo e envolve tanto o processo de definição das políticas regulatórias, como sua articulação via definição das regras. Citando Colin Diver, Jones (1991, p. 13) explica que tais regras se referem à fórmula linguística usada pela agência administrativa para expressar sua política.
Apesar das regras administrativas configurarem a forma geral das agências reguladoras exercerem suas atividades, existem sub-formatos classificados em função de características específicas dessas regras. As classificações apresentadas a seguir pretendem dar uma ideia geral da pluralidade de formatos que as regras administrativas podem assumir, mas também indicar ao leitor que a escolha das regras110 é uma atividade complexa e fundamental no dia-a-dia de atividades do regulador, especialmente porque são elas que conduzem os regulados até os objetivos regulatórios.
As regras podem, num primeiro exemplo, se diferenciar por prescrever ou não punições. Nesse sentido, Jones (1991, p. 15-16) cita a classificação de Kenneth Culp Davis111, que separa as regras administrativas em regras legislativas e interpretativas. As primeiras são aquelas estabelecidas pelas agências no exercício do poder delegado que possuem para produzir regras com força de lei, já as segundas são todas as outras regras estabelecidas. A principal diferença entre elas é que as legislativas são elaboradas em
108 JONES, 1991, p. 02-04; 12-13. Timothy Jones (1991, p. 02) destaca a importância desse mandato
regulamentar quando lembra que os comandos da lei são normalmente vagos ou expressos de modo geral, o que inevitavelmente exige das agências sua interpretação e a consequente elaboração das regras em que baseará suas decisões para as diferentes situações específicas.
109 Além da elaboração de regras, o autor (1991, p. 03) complementa que existe uma função subsidiária, que
consiste na aplicação dessas regras pela agência nas decisões específicas. Entretanto, adverte que essas duas funções se sobrepõem: as experiências obtidas na aplicação das regras podem se refletir nas novas regras elaboradas.
110 Vale aqui registrar a existência de entendimentos sobre o que seria uma boa regra. Segundo a US
Executive Order 13563 (LODGE e WEGRICH, 2012, p. 48), de 18 de janeiro de 2011, as regras precisam ser
acessíveis e fáceis de se entender; refletir o melhor conhecimento científico disponível; permitir a participação pública; ser previsível; ser menos intervenientes; levar em consideração custos e benefícios. Conforme o documento Better Regulation Task Force (Ibidem, p. 54), de 2005, do governo britânico, as regras regulatórias devem ser proporcionais (a intervenção deve ocorrer apenas quando for necessária, devendo respeitar o potencial risco de danos envolvido); justificáveis (devem ser sempre justificadas, sendo que tais justificativas devem ser passíveis de avaliação externa); consistentes (as regras não podem ser contraditórias entre si, devendo refletir a abordagem legal-regulatória da qual fazem parte); transparentes (as regras regulatórias devem ser simples e fáceis de se entender); e focadas (elas devem focar no problema regulatório que pretendem corrigir e minimizar efeitos colaterais).
função de um tipo de autoridade legislativa delegada, motivo pelo qual podem ensejar punições pelo legislador – mesmo que indiretamente –; e as interpretativas representam a visão da agência reguladora sobre o significado da lei, não passíveis de punição pelo legislador. Mais do que apresentar fundamentos para justificar a legalidade de prescrições punitivas pelas agências reguladoras, tal classificação foi aqui citada porque indiretamente diferencia o conteúdo das formas regulatórias quanto a sua funcionalidade: as regras classificadas como interpretativas não estão associadas necessariamente à criação de direitos ou obrigações, mas sim ao esclarecimento das políticas, de outras regras ou decisões da agência, bem como dos processos a serem utilizados por ela para aplicação das regras112. Tais regras possuem, portanto, uma função esclarecedora.
As regras administrativas podem também se diferenciar por sua funcionalidade. O trabalho de Robert Baldwin e John Kenneth Houghton (em JONES, 1991, p. 14-15) destaca oito sub-formatos possíveis em função disso: (i) regras procedimentais; (ii) guias interpretativos; (iii) instruções para oficiais; (iv) regras recomendativas; (v) regras prescritivas; (vi) códigos voluntários; (vii) manuais técnicos e operacionais, e (viii) consultas e pronunciamentos administrativos113.
O espectro relacionado às possíveis formas da regulação fica ainda mais amplo quando se analisa outro trabalho114 de Robert Baldwin. Nele o autor destaca outras dimensões importantes das regras, quais sejam, o seu grau de especificidade ou precisão, seu grau de inclusão, o de acessibilidade e inteligibilidade da norma, o de status e força, bem como o tipo de prescrição ou sanção relacionado à regra.
Todas essas funcionalidades e características apontadas pelas classificações indicam que a escolha das regras regulatórias – entendida aqui, como o meio de a regulação existir na prática – é complexa por si só.
Há, ademais, três outras peculiaridades referentes à escolha regulatória que deixam essa tarefa do regulador ainda mais difícil.
Primeiro, toda escolha regulatória pressupõe trade-offs115, estando sujeita a custos de
oportunidades relacionados ao uso de recursos finitos para o alcance de objetivos públicos concorrentes, todos eles almejados pela regulação. Definir regras e despender recursos para
112 JONES, 1991, p. 16.
113 Indiretamente” o trabalho de AZEVEDO MARQUES, Floriano de. “Finalidades e fundamentos da
moderna regulação econômica”. Forúm Administrativo. Direito Público – FA. Belo Horizonte, Ano 9, n. 100, jun/2009, p. 91 também indica conteúdos para regras administrativas: coercitivos, adjudicatórios, de coordenação e organização, fiscalização, sancionatórios, de conciliação.
114 BALDWIN, Robert. “Why rules don`t work”. Em The Modern Law Review, Vol 53:3, 1990, p. 321-322. 115 LODGE e WEGRICH, 2012, p. 08-09; 252.
tratar de um problema ou realizar um objetivo regulatório específico de alguma forma limita o tratamento de outro problema ou a realização de outro objetivo regulatório.
Segundo, as escolhas regulatórias envolvem efeitos colaterais indesejáveis116, não controláveis diretamente pelo regulador. Por exemplo, a escolha de uma regra com punições mais severas ou brandas por seu descumprimento pode ensejar sua judicialização pelos diferentes interessados envolvidos, colocando em risco o objetivo de tratamento de determinado problema regulatório.
Terceiro, as decisões regulatórias acontecem em um contexto inerentemente político e controverso117, o que significa dizer que fatores externos atinentes a questões sociais, econômicas, culturais podem influenciar as escolhas do regulador – inclusive quanto às formas da regulação –, e que as escolhas feitas normalmente são objeto de contestações.
Antes de passar ao próximo capítulo é preciso destacar que toda essa discussão acerca da escolha das regras – forma pela qual a regulação se materializa – não teria razão de ser, não fosse pelo fato delas existirem para direcionar, induzir os regulados para um objetivo regulatório determinado. Elas se prestam a influenciar comportamentos e por isso são tão importantes: delas dependem os resultados da regulação.
Aos poucos vai ficando claro que quanto mais assertivas forem as escolhas das regras pelo regulador melhores serão os resultados da regulação. Entretanto, se disso depende um alinhamento dos regulados aos objetivos regulatórios, como, de fato, influenciar seus comportamentos? Quais as racionalidades e ferramentas disponíveis para isso? Como melhor utilizá-las para garantir o alinhamento dos comportamentos dos regulados aos objetivos públicos? Essas as perguntas que guiarão o desenvolvimento do segundo capítulo dessa tese.
116 LODGE e WEGRICH, 2012, p. 08-09; 252. 117 Ibidem.