Como mencionamos anteriormente, o direito caracterizou-se, no século XIX, pelo predomínio absoluto do voluntarismo jurídico, da obediência ao direito estrito e da escola da Exegese, encontrando no princípio da autonomia da vontade a sua mais forte expressão.
Como corolário lógico do predomínio dos ideais liberais, o princípio da boa-fé teve papel quase insignificante no Direito das Obrigações, encontrando, por isso, restrita aplicação pelos juristas da época. Nem mesmo a definição lapidar inserida no artigo
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Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 254, exemplifica
a hipótese: “O contrato de prestação duradoura que tiver permanecido sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do credor, não pode ser motivo de nenhuma exigência se o devedor teve motivos para pensar extinta a obrigação e programou sua vida nessa perspectiva.”
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Ruy Rosado de Aguiar Junior, op. cit., p. 254/255. Assim, exemplifica o autor, a “duradoura distribuição de lucros de sociedade comercial em desacordo com os estatutos pode gerar o direito de recebê-los do mesmo modo, para o futuro.”
1.13590 do Código Napoleônico alterou a fraca incidência do princípio da boa-fé, cuja ascensão teve início somente após positivação pelo Código Civil germânico.
O § 24291 do BGB, concebido inicialmente como mero reforço ao § 15792 do mesmo diploma, contém enunciado normativo que viria, posteriormente, constituir-se em elemento fundamental para uma compreensão absolutamente nova da relação obrigacional.93
Sobretudo após a primeira grande guerra, o princípio da boa-fé, como regra de conduta, teve expressivo desenvolvimento, em grande parte devido às características do direito alemão do século XX, eminentemente, principiológico, e à necessidade de criar jurisprudências adequadas às novas situações, sócio-políticas da época.
Face ao papel mitigador de rigorismos e a notável capacidade para desenvolver e impor uma série de deveres jurídicos de conduta, a boa-fé passou a ser
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Art. 1.135 do Código Civil: “As convenções obrigam não somente ao que ali está expresso, mas ainda a todas as conseqüências que a equidade, o uso ou a lei dão à obrigação conforme sua natureza”
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“§ 242 - Treu und Glauben als Gestaltungskriteriun des Schuldverhältnisses - Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.” (A boa-fé como critério de realização da relação obrigacional - O devedor está obrigado a realizar a prestação como exige a boa-fé aliada ã atenção aos usos do tráfico). Original e tradução extraídos de Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-Fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 34.
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“§ 157 - Auslegung Von Verträgen nach Treu und Glauben - Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” (Interpretação dos Contratos segundo a boa-fé - Os contratos devem der interpretados como exige a boa-fé, tendo consideração aos usos do tráfico.” Jorge Cesa Ferreira da Silva, op. cit. p. 46.
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utilizada, sobretudo pela jurisprudência94, como verdadeiro topos fundamentador de opiniões e decisões.95
Assim, extrapolando em muito a idéia inicial dos legisladores96, deu-se vida a figuras outrora inexistentes, como a culpa na formação dos contratos, a violação positiva do contrato, o exercício inadmissível de direitos e a eficácia jurídica da alteração das circunstâncias.97
Nessa época, explica Clóvis do Couto e Silva, “começava a reconhecer-se no princípio da boa-fé uma fonte autônoma de direitos e obrigações; transforma-se a relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e polêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessários ao correto adimplemento.”98
O estudo dos pressupostos da regra da boa-fé conduziu ao reconhecimento pacífico de que o contrato convoca uma ordem normativa situada num plano distinto ao
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Esse processo criador da jurisprudência deu-se graças à contínua e progressiva libertação dos juízes germânicos de uma concepção fechada e axiomática do direito da Pandectística, levando os juízes à frente dos juristas na elaboração do Direito. A estes coube o controle da fundamentação judicial, para o fim de evitar o arbítrio ou, até mesmo, a errônea concepção de que tudo o que resulta das decisões judiciais seja direito. A esse respeito vide Clóvis Couto e Silva, O princípio da boa-fé no Direito Brasileiro e Português, p. 51.
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Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 47.
96 Nesse sentido Regis Fichtner Pereira (A responsabilidade civil pré-contratual - teoria geral e
responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais, p. 60), ao falar sobre a dimensão tomada pela
regra inserta no § 242 do BGB: “Essa regra jurídica, inserta na Código Civil alemão na sua redação original, acabou tendo uma aplicação destacada nesse sistema jurídico, que superou em muito a mens
legislatoris dos autores do Anteprojeto do Código, que efetivamente não pretendiam criar no § 242 do BGB um princípio geral, expresso por um conceito jurídico indeterminado, a ser aplicado de múltiplas formas, para diversas finalidades, como acabou ocorrendo, por força do desenvolvimento que a doutrina e a jurisprudência lhe imprimiram.”
97 Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-fé no Direito Civil, p. 396. 98
das estipulações gerais das partes, mas que sujeita os contraentes aos ditames daquela regra por todo o período de vida.99
Assim, ao lado dos deveres de prestar floresce, compreendido, na relação obrigacional complexa, outros deveres disciplinadores da relação contratual designados de deveres laterais.
Nas palavras de Jorge Cesa Ferreira da Silva “à boa-fé foi então conduzida e reconduzida uma série de eficácias, prévias à constituição do vínculo, contemporâneas da execução e até posteriores à realização da prestação, que, na idéia de confiança, encontraram um de seus mais importantes fundamentos materiais.”100
Até o advento do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002, o ordenamento brasileiro tinha regras esparsas que concretizavam topicamente o princípio da boa-fé, como a regra do artigo 131, 1, do Código Comercial, e disposições atinentes à litigância de má-fé previstas nos artigos 14, 17 e 630 do Código de Processo Civil.101
A despeito da inexistência de previsão expressa no Código Civil de 1916, parte da doutrina já reconhecia a presença do princípio no ordenamento jurídico pátrio,
99 Manuel Antonio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, p.
432.
100A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 48. 101
Nos ordenamentos jurídicos alienígenas, o princípio da boa-fé encontra ampla recepção. Dentre eles destacam-se: a) França: Art. 1.135 do Código Civil: “As convenções obrigam não somente ao que ali está expresso, mas ainda a todas as conseqüências que a equidade, o uso ou a lei dão à obrigação conforme sua natureza”; b) Alemanha: § 242 do BGB: “O devedor é obrigado a realizar a prestação do modo como exige a boa-fé levando em conta os usos do tráfico.”; c) Itália: Art. 1.337 do Código Civil de 1942: “As partes, no desenvolvimento das tratativas na formação do contrato, devem comportar-se segundo a boa-fé”, Art. 1.375: “O contrato deve ser executado segundo a boa-fé”.
como acentuou Clóvis do Couto e Silva, muito embora admitisse a dificuldade de sua aplicação frente à omissão legislativa:
“No Direito brasileiro poder-se-ia afirmar que, se não existe dispositivo legislativo que o consagre, não vigora o princípio da boa-fé no Direito das Obrigações. Observe-se contudo ser o aludido princípio considerado fundamental, ou essencial, cuja presença independe de sua recepção legislativa.”102
Com o Código de Defesa do Consumidor, consagrou-se, no ordenamento pátrio, a boa-fé objetiva como princípio destinado à harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo (art. 4°, III) e à definição de abusividade das cláusulas contratuais (art. 51, IV).
O Novo Código Civil, por sua vez, pôs pá de cal em eventuais controvérsias que ainda poderiam subsistir sobre a aplicabilidade da boa-fé objetiva no campo obrigacional. Com inegável apuro técnico, trouxe à lume três referências expressas ao aludido princípio (arts. 113, 187, e 422), destacando-se, dentre eles, o conteúdo normativo do artigo 422, in verbis:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa- fé.”
Entretanto, o conteúdo da norma de dever derivada do princípio da boa-fé não está na lei. Sua aplicação - ensina Ruy Rosado Aguiar Junior - “depende de uma
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técnica judicial apropriada, que não se limita ao simples trabalho de subsunção do fato à norma, ordinariamente adotado no ato de julgar (verificação do fato e da lei vigente que o regula), mas exige do juiz procedimento especial, que passa pelo trabalho preliminar de definir a regra de conduta que - de acordo com a boa-fé (isto é, de acordo com o princípio ético-jurídico de lealdade e confiança, inerente ao sistema) - deveria ter sido obedecida pelas partes, nas circunstâncias do caso.”103
Isso porque a regra da conduta de boa-fé objetiva tem um conteúdo diversificado e aberto, algumas vezes impondo a idéia de proporcionalidade no exercício de posições relativas, outras representando exigências de consideração com os interesses alheios, ou mesmo reclamando coerência de comportamento e realizando brocardos como ‘equity must come with clean hands’. Ademais, pode, ainda, proscrever condutas desonestas em prejuízo de outros, manifestando e incorporando uma pluralidade muito rica de valores susceptíveis de se articular com variável intensidade entre si, o que faz dela uma realidade de conteúdo multipolar.104
Com efeito, não é possível definir, a priori, o significado da valoração a ser procedida mediante a boa-fé objetiva, visto tratar-se de norma cujo conteúdo depende sempre das circunstâncias do caso concreto. Todavia, isso não o priva do caráter de regra técnico-jurídica, a qual soluciona o caso concreto por intermédio de sua remissão e submissão à estrutura, às normas e aos modelos do sistema.105
103
Ruy Rosado de Aguiar Jr., Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 248.
104
Manuel Antonio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, p.
445.
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Por tais razões torna-se lícito afirmar que na concretização dos ditames de um comportamento de boa-fé deve-se ponderar a normalidade social da conduta e os papéis desempenhados pelos contraentes, as representações recíprocas a esse respeito, os usos comerciais, valorações de justiça objetiva, critério de distribuição de riscos da relação e a ordem de solidariedade mínima informadora do âmbito da relação obrigacional e impeditiva de comportamentos puramente egoísticos.106
Nesse contexto, o princípio da boa-fé viabiliza o surgimento de deveres que se inserem no contrato conforme as vicissitudes verificadas, os quais passam a integrar a o ajuste, independentemente da volição das partes.
Tais deveres, os quais, doravante, denominaremos de deveres laterais, não devem ser entendidos como deveres genéricos, contrapostos a uma situação de poder ou potestade, mas como deveres especiais decorrentes do princípio da boa-fé e integrantes de uma relação obrigacional complexa.
A distinção se faz oportuna, pois como leciona o Professor Renan Lotufo, os deveres como gênero assumem feição perene, ainda que adimplidos, contrapondo-se, pois, à obrigação, cujo adimplemento leva-a a extinção.107
O ponto de partida para a compreensão dos deveres laterais, derivados do princípio da boa-fé, é analisar a relação jurídica como uma totalidade concretizada por um vínculo jurídico unificador, pelo qual os participantes deixam de ocupar posições antagônicas para formar, entre si, uma ordem de cooperação.
106
Manuel Antonio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, p.
449.
107
Por tal motivo, faz-se imprescindível discorrermos sobre a relação obrigacional complexa, destacando seus pontos principais para, a partir de então, discorrermos mais profundamente sobre os deveres laterais oriundos da boa-fé objetiva.