2.2 FİNANS MÜHENDİSLİĞİNDE RİSK YÖNETİMİ
2.2.2 Aktif/Pasif Riskleri Dengeleme
Conforme salientado no início do presente capítulo, severas críticas desferidas contra a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular temporalmente os efeitos das declarações de inconstitucionalidade relacionam-se com o fato de que tal técnica decisória violaria o postulado da supremacia da Constituição.
A nulidade da lei inconstitucional sempre foi considerada, no direito brasileiro, como um desdobramento necessário da idéia de supremacia constitucional. Segundo
esse entendimento, seria inviável juridicamente reconhecer a produção de qualquer efeito aos atos jurídicos normativos cujo contraste com o texto constitucional fosse judicialmente reconhecido. Daí a decisão de inconstitucionalidade haver sido sempre qualificada, no Brasil, como meramente declaratória de uma nulidade preexistente181, que macularia a lei desde o seu nascimento.
A aplicação da sanção de nulidade à lei inconstitucional, através de decisão ungida de efeitos ex tunc, portanto, pertence à tradição do nosso Direito Constitucional, sendo correto afirmar que se cuida de conseqüência normativa implicitamente prevista na própria sistemática da Constituição, como decorrência de sua supremacia jurídica182. Em outras palavras, a Constituição, através de regra derivada da inegável proeminência normativa que a caracteriza, estatui, implicitamente (na medida em que o texto não prevê disposição expressa nesse sentido), a sanção aplicável aos atos jurídico- normativos que a ela se contrapõem: a nulidade plena, dotada de eficácia retroativa.
O postulado da nulidade dos atos normativos inconstitucionais, portanto, consubstancia-se na conseqüência jurídica emergente do reconhecimento do contraste existente entre a Constituição e os atos que nela têm o seu fundamento de validade. Trata-se, assim, de norma constitucional implícita, provida de natureza material, e não processual, na medida em que não se assimila exatamente aos atos praticados, de maneira encadeada, no âmbito dos instrumentos processuais predispostos ao monitoramento da constitucionalidade das leis, emergindo, antes, como disciplina sancionadora dos atos jurídicos normativos ilícitos, editados em desconformidade com a Carta Magna183. Ou seja, configura-se, em essência – analogamente ao que se passa em
181 Neste sentido, conforme noticia José Afonso da SILVA (1998: 54-55), são as lições Rui Barbosa e
Alfredo Buzaid.
182“Como consignado em tópicos anteriores, a questão da constitucionalidade das leis situa-se no plano da validade dos atos jurídicos: lei inconstitucional é lei nula. Dessa premissa teórica resultam duas conseqüências práticas importantes. A primeira: a decisão que reconhece a inconstitucionalidade limita- se a constatar uma situação preexistente, estabelecendo acerca dela uma certeza jurídica. Sua natureza, portanto, é declaratória. A segunda: sendo o vício de inconstitucionalidade, como regra congênito à lei, os efeitos da decisão que o pronuncia retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurídico, isto é, são ex tunc (v. supra, ampla discussão sobre a matéria desse tópico).
Não prevaleceu no Brasil a doutrina que atribuía à lei inconstitucional a condição de norma anulável, dando à decisão na matéria um caráter constitutivo. Sem embargo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal atenuou, em diversos precedentes, a posição radical da teoria da nulidade, admitindo
hipóteses em que a decisão não deveria produzir efeitos retroativos.” (BARROSO, 2006: 185)
183“Inconstitucionalidade e ilegalidade são ambas violações de normas jurídicas por actos de poder. Verificam-se sempre que o poder infringe a Constituição, a lei ou qualquer outro preceito que ele próprio edite e a que necessariamente fica adstrito. Não divergem de natureza, divergem pela qualidade
outros ramos que integram o ordenamento jurídico – como a conseqüência jurídica material decorrente da prática de determinados atos em afronta ao seu fundamento de validade. Assim como, no Direito Civil, a teoria das nulidades dos atos jurídicos estatui sanções que não se confundem com as sentenças judiciais – disciplinadas pelo Direito Processual Civil – que as aplicam, no Direito Constitucional, as conseqüências decorrentes da edição de leis, ou outros atos normativos, em contrariedade com a Constituição, não se inserem no campo normativo específico que tem por objeto a disciplina do Processo Constitucional.
Tais observações, aparentemente desprovidas de sentido prático, contudo, são de fundamental importância para a investigação aqui desenvolvida, na medida em que somente se reconhece ao legislador ordinário, com esteio no art. 22, I, da CF, a competência para disciplinar o processo mediante o qual se desenvolve a ação direta de inconstitucionalidade, não se encontrando ao seu alcance, propriamente, a disciplina material da inconstitucionalidade (que é uma espécie de ilícito inconstitucional) em si – no que incluem os efeitos jurídicos que sobrevêm ao reconhecimento do judicial contraste entre a Constituição e o restante do ordenamento jurídico. Dessa forma, as sanções que incidem sobre os atos normativos considerados inconstitucionais têm sede própria – a Constituição –, não podendo ser cambiadas pela legislação ordinária, à qual cabe apenas forjar os atos processuais através dos quais as normas materiais previstas na Carta Magna se farão atuar. A decisão declaratória de inconstitucionalidade, assim, tem por finalidade impor normas sancionadoras constitucionalmente previstas de antemão, não podendo a legislação alterar a Constituição, sob o fundamento de cinzelar os processos de fiscalização abstrata da inconstitucionalidade das leis.
As garantias da regularidade das normas subjacentes à Constituição não são uma criação legislativa. Muito mais que isso, trata-se de sanções e de ações que, assestadas à restauração da ordem constitucional eventualmente violada, encontram sua sede na própria Carta Magna. Os procedimentos que afiançam a supremacia constitucional, de fato, podem ser disciplinados pela legislação ordinária, na medida em que a própria Constituição, que não se arvoraria na disciplina de minúcias processuais, assim o quis (art. 22, I); as sanções derivadas da inconstitucionalidade – aqui entendida em acepção
dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinária ou nesta
estrita, como o ilícito representado pela afronta de normas gerais, passíveis de serem objeto de ADI, à Constituição – contudo, por imperativo lógico, erigem-se em imposição constitucional direta. Caso contrário, a supremacia constitucional dependeria do legislador, a quem caberia a disciplina dos efeitos da inconstitucionalidade das leis e demais normas, o que é inadmissível no Estado de Direito184. As conseqüências da contrariedade de quaisquer normas à Constituição, como normas sancionadoras contidas na própria Carta Magna, ainda que implicitamente, enfim, não se encontram ao dispor do legislador ordinário, nem tampouco do Poder Judiciário.
Vistas tais considerações, é praticamente intuitiva a conclusão segundo a qual qualquer cogitação acerca da mitigação do princípio geral da nulidade das normas inconstitucionais necessariamente deve se situar no plano constitucional185. Afronta a Constituição, destarte, qualquer interpretação que confira ao art. 27 da Lei n. 9.868/99 extensão que ultrapasse a sua finalidade, que é a de apenas disciplinar o instrumental processual predisposto à efetivação das normas sancionadoras emergentes da inconstitucionalidade – que deverão ser imprescindivelmente extraídas do texto da Carta Magna, abordado em sua integralidade. O que é „a inconstitucionalidade‟, passível de ser alvo de ação direta, bem como as conseqüências dessa espécie de irregularidade, é matéria constitucional típica, não se encontrando no feixe de competências do legislador.
O ponto central das críticas formuladas em face da possibilidade de modulação temporal dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade deve, nesse contexto, ser deslocada. Se não se aceita a possibilidade de que a Constituição haja estatuído conseqüência normativa diversa da nulidade das leis que a ela venham se contrapor – com eficácia ex tunc – então, com efeito, não há como se aceitar a validade das disposições da Lei n. 9.868/99, que teriam, de fato, criado hipótese inédita de suspensão da vigência da Constituição186. Todavia, se puder se cogitar de que a Constituição haja
184 O Poder Legislativo, o maior interessado na manutenção de leis inválidas, poderia, em benefício
próprio, disciplinar a matéria de forma a esvaziar a força da própria Constituição, enfraquecendo demasiadamente as sanções incidentes sobre os atos inconstitucionais.
185
Nesse sentido se posiciona Gilmar Ferreira MENDES, quando assevera que, no direito brasileiro,
“assim como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não há que se basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.” (2007: 1204)
186 Nos autos das ADI‟s n. 2.154 e n. 2.258 (pendentes de julgamento, diante do pedido de vista
previsto sanções alternativas para a inconstitucionalidade das leis, que não apenas a de nulidade, então a Lei n. 9.868/99 pode receber tratamento hermenêutico que vislumbre, no seu art. 27, a disciplina processual de normas materiais já anteriormente positivadas na Carta Magna, ainda que apenas implicitamente. A pergunta correta que deve servir de fio para o desenvolvimento dos debates, portanto, não é simplesmente se o art. 27 da Lei n. 9.868/99 seria válido ou inválido, mas sim a indagação que lhe antecede logicamente, qual seja, se a Constituição previu apenas a sanção de nulidade para os atos normativos que com ela contrastem. E a resposta a tal questão, diante do que se extrai do postulado da supremacia constitucional, não pode se situar em outro plano que não o da própria Constituição, de modo que, num primeiro momento, a análise das críticas aqui indicadas prescinde, até mesmo, da leitura da legislação, que deve ser analisada a posteriori, à luz das conclusões extraídas diretamente da Carta Magna.
Retomando a linha discursiva mais acima iniciada, é certo que a sanção de nulidade, aplicável às leis inconstitucionais, compõe o Direito Constitucional positivo brasileiro, apresentando-se como uma derivação direta da noção de supremacia constitucional – e, portanto, do próprio Estado de Direito. Trata-se, sem dúvida alguma, da regra geral sancionadora aplicável aos casos de inconstitucionalidade de normas, estatuindo que estas, ao haverem sido ilicitamente editadas, devem ser fulminadas desde o seu nascimento, como se jamais houvessem existido187 188. Todavia, afigura-se 9.868/99, o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, veio a se manifestar no sentido da inconstitucionalidade do dispositivo, conforme noticiou o informativo de jurisprudência n. 476/STF:
“O Min. Sepúlveda Pertence, relator, julgou procedente o pedido relativamente ao art. 27 da Lei 9.868/99 (“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”). Salientando que a nulidade da lei inconstitucional decorre, no sistema da Constituição, da adoção, paralela ao controle direto e abstrato, do controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que uma alteração dessa magnitude só poderia ser feita por emenda constitucional. Ademais, considerou que, ainda que ultrapassada a inconstitucionalidade formal, seria necessário dar interpretação conforme ao referido dispositivo, a fim de evitar que sua aplicação pudesse atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, eventualmente surgidos da inconstitucionalidade da lei. Após, pediu vista dos autos a
Min. Cármen Lúcia.”
187 Neste mesmo sentido, o Direito Constitucional alemão:
“Se o Tribunal Constitucional Federal, no procedimento de controle de normas abstrato e concreto,
chega à convicção de que a norma examinada é incompatível com direito de hierarquia superior, então ele declara essa norma nula (§78, frase 1, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Essa decisão tem força de lei (§ 31, alínea 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Ela atua fundamentalmente ex tunc e tem, por conseguinte, como conseqüência, que todas as sentenças judiciais, regulamentos jurídicos e atos administrativos que foram promulgados com base nas normas nulas, mas também eleições, que se realizaram segundo uma lei posteriormente declarada nula, carecem doravante
absolutamente legítimo questionar, à vista do estágio de desenvolvimento atualmente atingido pela teoria constitucional, se seria esta, a partir do sistema de Direito Constitucional positivo brasileiro, a única sanção aplicável aos atos inconstitucionais, ou seja, se o próprio texto da Carta Magna não imporia, para certos casos, a adoção de soluções alternativas, sem que se abalasse, destarte, a supremacia da Constituição.
* * *
A Constituição não é uma codificação harmônica, formada por regras e princípios abstratamente compatíveis entre si189.
Assim, em termos abstratos, os institutos, regras e princípios constitucionais não constituem uma codificação simétrica, congruente, erigida a partir de conceitos normativos que guardam perfeita sintonia uns com os outros. Muito longe disso, reflete o texto constitucional o amplo pluralismo que marca a sociedade brasileira. É natural, num tal contexto, que, diante de casos concretos, as normas constitucionais, com notável freqüência, se vissem em contradição.
Só a atividade concretizadora, desenvolvida à luz do princípio da unidade da Constituição190, tendo por base o texto constitucional e o caso concreto levado a juízo,
188 A Constituição portuguesa também preceitua a nulidade das leis inconstitucionais, conforme expõe J.
J. Gomes CANOTILHO:
“O efeito principal da declaração de inconstitucionalidade em fiscalização abstracta sucessiva é o efeito
invalidatório, ou seja, a elminação retroactiva da norma declarada inconstitucional. (...)
A declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade de uma norma implica a nulidade
„ipso jure‟ da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional (cfr. art. 282º/1).” (2003: 1012-1013)
Jorge MIRANDA, igualmente, salienta que “em nome da supremacia da Constituição como fundamento
de validade dos actos surgidos na sua vigência, logicamente a decisão de inconstitucionalidade deveria
adquirir eficácia retroactiva, ou ex tunc.” (2005: 506)
189“O facto de a constituição constituir um sistema aberto de princípios insinua já que podem existir fenômenos de tensão entre os vários princípios estruturantes ou entre os restantes princípios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituição como uma ordem ou sistema de ordenação totalmente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo, que ela é, muitas vezes, o resultado de um compromisso entre vários actores sociais, transportadores de idéias, aspirações e interesses substancialmente diferenciados e até antagônicos ou contraditórios. O consenso fundamental quanto a princípios e normas positivo-constitucionalmente plasmados não pode apagar, como é óbvio, o
pluralismo e antagonismo de idéias subjacentes ao pacto fundador.” (CANOTILHO, 2003: 1182)
190“Aliás, o princípio da unidade da Constituição assume magnitude precisamente pelas dificuldades geradas pela peculiaríssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem jurídica. É que a Carta fundamental do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrática, é o produto dialético do confronto de crenças, interesses e aspirações distintos, quando não colidentes. Embora expresse um
mostra-se capaz de equacionar as contradições normativas abstratamente, em princípio, presentes na Constituição. Por exemplo, não há como se afirmar a priori, exaustivamente, em quais casos o direito à informação prevalecerá sobre o direito à intimidade, ou quando o princípio da proteção da confiança colocará à margem o princípio da legalidade dos atos administrativos. As possibilidades de construção de uma dogmática exaustiva envolvendo tais conflitos, portanto, são logicamente limitadas, cedendo espaço, ipso facto, às discussões metodológicas acerca de como devem ser as contradições porventura existente solvidas, à vista de situações concretas. Os próprios conflitos que potencialmente podem emergir não são, inclusive, inteiramente previsíveis; ao contrário, o suceder ininterrupto dos fatos, o dinamismo da vida social e o dissenso que estrutura a esfera pública resultarão, sempre, em novas contraposições entre as normas constitucionais, verificadas em contextos específicos.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma geral é um celeiro de potenciais conflitos entre normas constitucionais. Mesmo antes do advento da Lei n. 9.868/99, conforme noticia BARROSO (2006: 185), o Supremo Tribunal Federal já registrava casos de mitigação da sanção de nulidade das leis inconstitucionais em prol de normas outras, como, por exemplo, a que protege a boa-fé de servidores que receberam vencimentos com esteio em lei inválida (cf. RE 122.202, Rel. Ministro Francisco Rezeck, DJU 08.04.1994). Não por outra razão, as Constituições da maioria dos países prevêem válvulas de escape que atenuam a fustigação ex tunc das normas inconstitucionais, conforme se viu na introdução deste trabalho, viabilizando, assim, a adequação das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade das leis às peculiaridades das situações efetivamente arrostadas.
Deve se lembrar, ainda, que no Brasil não há previsão de qualquer prazo prescricional para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade191. Dessa forma, leis podem ter a sua validade atacada, ou simplesmente declarada (as ações diretas de inconstitucionalidade não por raras vezes demoram vários anos para serem decididas definitivamente), muito tempo após sua entrada em vigor. A sanção de nulidade, com eficácia ex tunc, demandaria, de toda sorte, em princípio, a
consenso fundamental quanto a determinados princípios e normas, o fato é que isso não apaga „o
pluralismo e antagonismo de idéias subjacentes ao pacto fundador‟.” (BARROSO, 2008: 196) 191 Em sentido contrário, cf. BARROSO, 2006: 190.
desconstituição de todas as situações aperfeiçoadas sob o pálio das normas invalidadas. Num tal contexto, é claro que podem surgir conflitos na busca da reconstrução jurídica de um passado que, faticamente, já se consolidou, ainda que sob a regência de uma lei inconstitucional. O direito não é indiferente ao decurso do tempo. De plano, garantias como a da coisa julgada já se apresentam, potencialmente, como contrapostas aos efeitos plenos da inconstitucionalidade. No direito português, por exemplo, a ressalva acerca da intangibilidade do caso julgado pelas decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional é expressa (art. 282º, „3‟, da Constituição da República Portuguesa192
). No Brasil, igualmente, conflitos podem surgir, ainda que não tenham recebido qualquer solução explícita ao longo do texto constitucional. Assim como a Constituição não estatuiu às claras que a nulidade era a sanção genericamente aplicável aos atos normativos inconstitucionais – e esta é, de fato, a conseqüência extraível do sistema de direito constitucional positivo brasileiro –, também não indicou os possíveis conflitos, e soluções (como o fez o constituinte português com relação à coisa julgada, v.g.), que poderiam sobrevir da relação tensa entre os efeitos das declarações de inconstitucionalidade e os fatos que historicamente lhe antecederam.
O fluir da vida não se detém diante dos processos de fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis193. A nulidade das leis que se vêem judicialmente declaradas inconstitucionais, ao seu turno, não significa, é evidente, um retorno físico ao passado. Cuida-se, na verdade, quando os atos normativos gerais são expurgados do ordenamento jurídico com eficácia ex tunc, de uma reconstrução jurídica de um passado que havia se formado, posto que ilegitimamente. Essa atividade voltada a reerguer juridicamente o que já se havia efetivado, do ponto de vista fático, só que desta feita em
192“Artigo 282º - (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade).
1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
(...)
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo
menos favorável ao argüido.”
193 Por isso, Misabel Abreu Machado DERZI, antes mesmo da edição da Lei n. 9.868/99, já asseverava:
“De fato, no Brasil, em que se dá apenas a alternativa excludente ou constitucionalidade ou
inconstitucionalidade com declaração de nulidade necessária e efeitos ex tunc, a solução rigorosa atropela os variados casos da vida, de conseqüências diversificadas. Especialmente nas questões tributárias, previdenciárias ou administrativas, o Supremo Tribunal Federal esbarra em dilemas
conformidade com a Constituição, pode, efetivamente, chocar-se com outras normas de conteúdo constitucional. O exemplo da coisa julgada bem ilustra isso.
Diversos outros princípios potencialmente se contrapõem à aplicação da sanção de nulidade ex tunc às normas inconstitucionais. Podem, por exemplo, ser indicados, sem qualquer pretensão exaustiva, a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa- fé, enfim, toda uma gama de princípios e direitos fundamentais que, dotados de estatura constitucional, podem induzir à necessidade de mitigações à aplicação plena da sanção de nulidade.
Esses princípios e regras, potencialmente contrapostos aos efeitos plenos da inconstitucionalidade, não se situam, portanto, em plano diverso daquele no qual se aloca a norma constitucional que servira de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade de uma dada lei. Instaura-se, nesta perspectiva, um conflito entre normas de uma mesma hierarquia. De um lado, há a norma constitucional violada, que demanda que a lei que a ela se contrapõe seja fulminada da ordem jurídica com eficácia ex tunc; de outro, há princípios e regras, igualmente constitucionais, que demandam