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O CONTROLE COMO PODER E COMO FUNÇÃO

O surgimento da Magna Carta e os acontecimentos posteriores evidenciaram a tendência irreversível de se organizar o poder de tal forma que algumas decisões, que afetassem diretamente a vida das pessoas a ele submetidas, não pudessem ser tomadas de forma arbitrária pelo Monarca. A Magna Carta contemplava, entre outras, várias questões relativas à propriedade e à sucessão, além da proibição de serem instituídos tributos sem o consentimento do órgão que se denominou Conselho do Reino.

Mas, não tinha aquele conselho, ao menos no momento de sua criação, poderes para escolher determinadas providências e pretender que o Rei as concretizasse. Porém, atribuiu a si poderes para aprovar ou negar certas propostas reais. Não podia fazer escolhas, mas era sua a palavra final sobre algumas das escolhas feitas pelo Rei.

Nascia aí o poder de controle, que será denominado controle primário.

Como já se disse, a consolidação do Parlamento se fez ao longo do tempo, numa seqüência de avanços e retrocessos, com a instituição revigorando-se após cada revés, mantendo as conquistas residuais e alcançando novos patamares em direção ao equilíbrio de forças para com o centro do poder.

No início, porém, aqueles que se opunham ao poder absoluto não pretendiam se equiparar a ele, como também não pretendiam tomar o lugar do Rei e lhe fazer as vezes. Pretendiam, sim, subjugá-lo. Pretendiam que o Rei continuasse Rei, com seus poderes, seus encargos e suas prerrogativas. Mas, que, em algumas questões de relevante interesse de seus súditos, fosse deles a decisão final.

Essa posição institucional não foi alcançada senão pela força. Porém, o mais forte, já advertia Rousseau, nunca é forte o bastante para permanecer sempre no poder, a menos que transforme a força em direito e a obediência em dever.

Assim, mesmo muito antes do pensador de Genebra ter formulado sua máxima, aqueles que se opunham ao poder real já tratavam de trazer para o campo do direito escrito as conquistas obtidas pela força das armas. Assim foi com a Magna Carta e com os pactos que a sucederam. Assim foi com o Bill of Rights, que, em 1689, pondo fim à monarquia absolutista, lançou as bases da monarquia parlamentarista, consolidando pelo direito o poder político conquistado pelo Parlamento.

Quase um século depois, registrava-se o advento da Constituição 68, documento que viria a ser a base de todo direito positivo. Elaborada por um poder ilimitado do ponto de vista jurídico, que poderia estruturar o Estado, criando seus órgãos e estabelecendo suas respectivas competências como melhor entendesse, a Constituição, no entanto, encontrava limites na realidade social, da qual ela seria o reflexo.

Assim é que, mesmo pretendendo estabelecer uma nova ordem, foi a partir da realidade social existente que o Poder Constituinte desenvolveu seu trabalho relativo à estruturação do poder e à embrionária divisão de competências. E o poder de fato, que tinha o Parlamento, de controlar o poder real, dando a palavra final sobre determinadas questões, mormente de ordem financeira, converteu-se em prerrogativa institucional.

Indissociável da idéia de Constituição, ganha força a noção de Estado de Direito, concebido como aquele que deve ater-se, em todas as suas ações, aos limites prescritos pe- la lei. E a lei, então, era tida como simples instrumento de revelação da ordem natural da sociedade, ordem na qual cabia ao Estado agir unicamente na defesa dos interesses do cidadão, preservando sua liberdade e garantindo sua segurança e sua propriedade.

Estando, pois, o Estado submetido ao direito e devendo agir em consonância com os parâmetros legais, fazia-se imprescindível o estabelecimento de mecanismos de fiscali- zação e de controle, a fim de acompanhar a atividade estatal e fazer com que ela se manti- vesse ou voltasse para os limites circunscritos pela lei. Tais mecanismos se desenvolveram variando segundo inúmeros critérios, como o órgão, o fundamento, o momento ou a forma. Se no Estado de Direito o desempenho do poder caracteriza-se pelo exercício de competências, com o controle do poder não é diferente, estando ele delimitado por elas. Assim, ao Parlamento, mas não só a ele, foi atribuída competência para manejar determi- nados instrumentos destinados a fiscalizar e a controlar as atividades do órgão governa- mental, para mantê-las nos limites da legalidade e da regularidade.

Tem-se aqui a função de controle, que será denominada controle secundário.

Assim, identifica-se a existência de um poder de controle, o controle primário, de caráter político, porque expressão de opinião política. E de uma função de controle, o con-

68 _{MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO leciona: “Pacto fundamental, a Constituição institui o}

Estado. Ou reinstitui o Estado. No pensamento de um Sieyès, por exemplo, é ao estabelecer-se a Constituição que nasce, ou renasce, o Estado. Ela é o fundamento do Estado, fonte de suas instituições. Logicamente, portanto, não pode ser obra do Estado, ou de seu poder. É fruto de um poder pré-estatal, o poder constituinte. Poder este que canaliza a vontade de todos os homens no estabelecimento das instituições. Das instituições que vão regê-los – insista-se – para a proteção dos direitos fundamentais. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 16)

trole secundário, de caráter legal, porque instrumento de manutenção ou de restabeleci- mento da ordem jurídica.

A denominação adotada – controle primário e controle secundário – não se baseia em juízo de importância, mas tem fundamento na sequência lógica do funcionamento do Poder Público no Estado de Direito. Partindo-se de uma hipotética inércia, para que esta fosse rompida seria imprescindível a existência de ao menos duas normas, ou duas espécies de normas. Uma, que determinasse expressamente as providências a serem tomadas, ou que estabelecesse genericamente os objetivos a serem perseguidos, ainda que sem espe- cificar as providências. E outra, que fixasse parâmetros para a atuação, independentemente das medidas a serem adotadas e dos objetivos a serem buscados.

O controle primário, que corresponde àquela primeira espécie de norma, compete exclusivamente ao Parlamento e se caracteriza pela decisão sobre a atuação que terá o Estado em todos os setores de atividades por ele desenvolvidas. O controle secundário, que corresponde à segunda espécie, cabe ao Parlamento e a outros órgãos aos quais foram atribuídas tais competências e cuida de que a atuação do Estado seja legal e legítima, com a observância das normas e das diretrizes que lhe foram prescritas.

O controle primário ocorrerá inexoravelmente nas situações previstas na própria Constituição, sempre que houver determinação de que a atividade pretendida pelo Governo só pode ser concretizada se for submetida ao Parlamento e se dele obtiver a aquiescência. Pode ser formal ou material. Formal, ao tratar de normas que regulamentam como devem proceder os diversos órgãos do Estado na realização dos trabalhos que lhes competem. Material, ao determinar quais serão esses trabalhos e esses órgãos.

Instala-se independentemente da vontade do órgão controlador, o Parlamento, mas este, por gozar da prerrogativa de decidir, pode se manifestar livremente de forma contrária ou favorável, e sua opinião definitiva para a pretensão governamental. Além disso, exceto em algumas situações, poderá modificar o conteúdo da proposta, o que evidencia que sua faculdade não se limita a autorizar ou negar, mas lhe possibilita fazer escolhas.

O controle secundário, diferentemente, pode ocorrer ou não. Tanto pode instaurar- se por força legal como pode depender da iniciativa de alguém. Iniciativa que pode ser do órgão competente por tal função, que pode ser de outros órgãos e até mesmo de pessoas alheias ao Poder Público.

O controle primário, que tem por fundamento unicamente a opinião, é exclusivo do Parlamento. O controle secundário, por sua natureza diversificada, é estendido à própria Administração tanto direta, quanto indireta, a outro poder, o Judiciário, e a um órgão, o

Tribunal de Contas, que extrai do Texto Constitucional suas atribuições. O controle exer- cido pela Administração direta é de caráter interno para ela própria, mas de caráter externo para a Administração indireta, uma vez que esta também está submetida a ele 69. Esta espé- cie de controle está aqui apenas mencionada, uma vez que sua análise desbordaria dos li- mites propostos para este estudo.

O controle exercido pelo Judiciário não é especificamente um controle sobre o Governo, mas um controle amplo de legalidade. A ele estão submetidos os atos dos particulares, assim como os atos do Governo e até mesmo os atos de controle dos atos do Governo. E não apenas aqueles atos de controle praticados no exercício do controle secundário, mas também aqueles que representam o controle primário. Naturalmente, o controle judicial não alcança o conteúdo da decisão, já que esta expressa a opinião do controlador, mas abrange sua legalidade. Embora seja assegurado ao Parlamento o direito de fazer escolhas, está sujeita ao controle judicial a legalidade dessas escolhas, bem como a legalidade dos atos que compõem o procedimento para que as escolhas sejam feitas.

Embora seja o mais amplo e o mais presente, o controle judicial será apenas mencionado e somente será abordado quando houver conexão com aqueles a cargo do Parlamento e do Tribunal de Contas, uma vez que, para o presente trabalho, sua importância restringe-se à demonstração de que ele integra o sistema estruturado pela Constituição, não sendo relevante aprofundar o estudo sobre seu funcionamento.

Os controles a cargo do Parlamento, tanto o poder quanto a função, e aquele a cargo do Tribunal de Contas serão examinados detidamente no tópico referente ao modelo institucionalizado pela Constituição.

69 _{CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO lembra que as entidades da Administração indireta e}

fundacional, sem prejuízo dos controles externos, estão submetidas a um duplo controle interno: “aquele que é efetuado por órgãos seus, que lhe componham a intimidade e aos quais assista esta função, e aqueloutro procedido pela Administração direta. A este último talvez se pudesse atribuir a denominação, um tanto rebarbativa ou paradoxal, reconheça-se, de controle interno exterior”. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 600).