Além da territorialidade e de sua extensão, o princípio da extraterritorialidade, sujeita à lei brasileira o agente que pratica crimes no estrangeiro.
As alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I, do artigo 7º, adotaram o princípio da defesa ou da proteção, levando em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado. É o caso, dentre outros, do crime contra o Presidente da República, de lesão ao patrimônio da União, contra agente, em serviço da administração pública.
A alínea “d”, do dispositivo em comento, ao tratar do agente de genocídio, adotou o princípio da nacionalidade ou personalidade do agente, sujeitando à lei nacional o agente brasileiro domiciliado no Brasil.
Neste primeiro inciso, esta extraterritorialidade será absoluta. Mesmo que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, responderá pela lei brasileira97.
97Código Penal, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a)
contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia
O inciso II, do mesmo artigo, trata da extraterritorialidade, sujeitando-se à lei brasileira, aos crimes em que o Brasil, por tratado ou convenção, obrigou-se a reprimir (princípio da justiça penal universal), praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade) ou em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou privadas (princípio da bandeira) no estrangeiro, e ali não forem julgados (princípio da representação).
Nestes casos do segundo inciso, só se aplica a lei brasileira, se presentes algumas circunstâncias como a entrada do agente no território nacional, for o fato punível no país em que foi realizado o fato, estar o crime na lista dos casos em que o Brasil autoriza a extradição, não ter sido o agente absolvido, cumprido pena no estrangeiro, nem ter tido sua pena extinta.
Sobre o crime praticado por estrangeiro que se encontra fora da jurisdição brasileira, e cujo país se recusa extraditá-lo, Nucci traz posição inovadora ao defender que mesmo que a nossa lei penal não exija o ingresso do agente em nosso território para processá-lo, não haverá interesse de agir na ação, uma de suas condições. Isto porque, como é cediço, é pressuposto do processo penal válido a citação do acusado e, por óbvio, o Estado que se recusou a processar ou extraditar o seu nacional, pouco provável queira cumprir a carta rogatária para citação. Esta ausência está fundamentada, sobretudo, na utilidade que o processo possa trazer.
Aponta o autor que nos casos de extradição não cabível ou negada não há razão para ser instaurado um processo criminal. Explana que, estando o estrangeiro distante de nosso território, mesmo que iniciado o processo ele deverá ser citado, não havendo extradição possivelmente o país onde ele se encontre também não cumprirá carta rogatória para sua citação. Se cumprida mesmo que o processo continue e ao final seja condenado
mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. (BRASIL. Código Penal. 13. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011).
sua aplicabilidade está fadada ao insucesso, devendo aguardar o prazo prescricional. Se citado por edital, da mesma forma o processo acabará em prescrição, embora a lei aponte que tal prazo prescricional deva ficar suspenso, a doutrina não tem admitido que esta situação seja eterna. Pela inexistência de utilidade, o magistrado pode rejeitar a denúncia ou queixa, pela falta de interesse de agir. Não se tem notícia de nenhum processo como este proposto com resultado satisfatório.98
O parágrafo 3º do artigo em tela determinou ainda a aplicação da lei brasileira ao crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, desde que reunidas as condições apresentadas pelo § 2º, do artigo 7º, do Código Penal e não ter sido pedida ou ter sido negada sua extradição, ou tenha havido requisição do Ministro da Justiça (princípio da nacionalidade passiva).
Sobre a legitimidade da extraterritorialidade, Reale Júnior considera possuir um significado penal e processual penal, já que a prevalência extraterritorial da lei nacional importa persecução do agente perante a Justiça nacional. A disciplina da extraterritorialidade é de caráter misto, ou seja, penal e processual penal, não tendo valor a incidência da lei brasileira se não houver legitimidade para processar o agente no Brasil e aplicar nossa legislação.99
98NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 97. 99REALE JÚNIOR, Miguel. op. cit., p. 111.