B. Takdir Alanı Teorisi ve Kanun Yolu Şikâyeti Yasağının İstisnaları
3. Açık Keyfilik veya Bariz Takdir Hatasının Bulunması
A partir do final da II Guerra Mundial o mundo conhece o desenvolvimento de uma rede de instituições internacionais e supranacionais que, sem ser especificamente penal, “confirma e cobre em muitos pontos o direito penal nacional impondo-lhe suas próprias regras. Essa rede cria uma nova tensão entre o limite imposto pelos Estados (talvez também os limites infranacionais) – e o direito de punir aceito como mal necessário – e a exigência, sempre premente, de um respeito mais efetivo às liberdades e aos direitos humanos – pensados como bem ideal”520. As normas juntamente com as instituições conformam uma
nova perspectiva nas relações internacionais, prevendo crimes e processamento criminal sem penas, aplicação de penas pelas cortes internacionais muitas vezes proibidas pelas legislações nacionais dos Estados que compõem o tratado que cria o tribunal. A heterogeneidade do espaço, conforme DELMAS-MARTY, implica algo diferente do que o aparecimento de novos loci institucionais: ela provoca a abertura do campo penal.
Embora haja uma tendência de se identificar a abertura do campo penal com a tendência de proteção dos direitos humanos em escala planetária, seria um equívoco proteger um pelo outro, os direitos humanos pelo direito penal, pelas próprias origens e racionalidade que informam cada um deles. Embora a tendência expansiva do direito penal passe pela internacionalização de seus mecanismos de atuação e, nesse sentido, pela sua integração com os pressupostos do direito penal internacional, o conceito multiforme de direitos humanos521
520 DELMAS-MARTY, Mireille. A imprecisão do direito – do código penal aos direitos humanos. Trad. Denise Radanovic Vieira. Ed. Manole: Barueri, 2005, p. 89.
521 Uma vasta literatura, nas mais diferentes áreas do conhecimento (filosófica, política, jurídica, cultural), é produzida nesse sentido. De forma abrangente, ALEXANDRINO, José Melo. “A natureza variável dos direitos humanos: uma perspectiva da dogmática jurídica”. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas; BRANDÃO, Cláudio. Do direito natural aos direitos humanos. Coimbra: Almedida, 2014, pp. 25 ss
185 não confere concreção à preocupação, ainda que nem sempre bem-sucedida, de se limitar o escopo de intervenção da norma penal. Ainda que se diga que os direitos humanos traduzem a realidade jurídica das aspirações para a proteção da dignidade humana, é inescapável seu caráter de tropo retórico: o que era um atributo da pessoa passou a ser manuseado como substância e, servindo para tudo, também passou para servir ao seu contrário522. Se existe
mesmo a tendência, como afirmado por ASCENSÃO523, de se substituir conceitos precisos
por locuções esvaziadas, revela-se inadequado que ela sirva para limitar o conteúdo repressivo da norma penal. E, detendo feições universais, SILVEIRA524 identifica a
incompreensão da alternância de soluções em relação a situações semelhantes por cortes de direitos humanos.
Ainda que se considere que a persecução penal mesmo em sede de crimes internacionais deva ser compreendida como ultima ratio para proteção de bens jurídicos, justificada pelo impacto internacional causado por certas violações à segurança coletiva da comunidade mundial ou da humanidade, deve-se buscar distinguir bens jurídicos de direitos humanos. A ordem internacional possui a especial característica de ter à frente o protagonismo dos Estados como principais sujeitos de direito internacional, organizados sob o interesse geral prevalente da comunidade internacional. Portanto, a ordem internacional seria uma espécie de supraordenação dos interesses coletivos, titularizados pelo Estado- Nação, visto que este, em última instancia, é um instrumento a serviço do indivíduo e da sociedade, uma forma de organização racional para garantir os bens jurídicos525.
522 ASCENSÃO, Oliveira, em relação a questões de proteções a liberdades sexuais e punibilidade. ASCENSÃO, José de Oliveira. “O “fundamento do direito”: entre o direito natural e a dignidade da pessoa. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas; BRANDÃO, Cláudio. Do direito natural aos direitos humanos. Coimbra: Almedida, 2014, pp. 25 ss.
523 ASCENSÃO, José de Oliveira. “A dignidade da pessoa e o fundamento dos Direitos Humanos. In: MIRANDA, Jorge. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Martin de Albuquerque, vol II, Fac. de Direito da Univ. de Lisboa, Coimbra Editora, 2010, pp. 37-58.
524 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge da. “Labirinto penal e o caso brasileiro: a tensão entre o sistema nacional e o sistema internacional na tutela dos direitos humanos”. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas; BRANDÃO, Cláudio. Do direito natural aos direitos humanos. Coimbra: Almedida, 2014, pp. 387 ss. Nesse trabalho, o autor discute a assimetria das decisões sobre direitos humanos com base em decisões nacionais, da CorteIDH e da Corte Europeia de Direitos Humanos envolvendo assuntos como a lei de anistia, a ficção em torno da continuidade criminosa do desaparecimento forçado, dentro da perspectiva do labirinto penal.
525Para MUÑOZ CONDE, “el Estado no es más que la superestrutura de un determinado tipo de sociedad incapaz por si misma de organizar la convivencia de un modo determinado y pacífico” pero “de la existencia del Estado se deriva una serie de intereses que el mismo Estado protege, incluso más fuertemente que otros valores comunitarios y personales, amenazados con pena su lesión o puesta en peligro”. Derecho penal, Parte Especial, 11a Ed., Valência: Tirant lo Blanch,, 1996, p. 647. V. também, GIL GIL, Alicia. El derecho penal
186 De outra parte, o fato de paz e segurança da humanidade estarem consagrados na Carta das Nações Unidas como fins a serem perseguidos pela comunidade internacional não transforma esses valores em bens jurídicos concretos protegidos pelos tipos dos delitos internacionais, ainda que representem em máxima envergadura o objeto jurídico genérico da ordem penal internacional. Pela maior precisão do conteúdo criminal em relação aos direitos humanos, não podemos transpassar um conceito de um lado a outro indiscriminadamente. Necessário, assim, abordar o tema dos bens jurídicos coletivos para trabalharmos com os conceitos relevantes ao presente trabalho.
A origem do direito penal internacional coincide com o próprio desenvolvimento do conceito de crime contra a humanidade, quando se criam figuras penais da ordem internacional, como no caso das violações dos direitos à existência dos armênios pelo Império Otomano, mas também após a Primeira Guerra Mundial, quando o Tratado de Versalhes requereu a extradição dos alemães culpados de crimes de guerra. Da evolução expressa no item acima, enunciamos os princípios trazidos pela doutrina penal que definem as bases em que se constrói este ramo.
O pressuposto de partida para a existência de um direito internacional penal é que não seja necessária a intermediação estatal, a petição dirigida aos Estados para a persecução dos crimes previstos nesta órbita e, finalmente, que a punibilidade das infrações ocorra independente da intervenção do legislador estatal. Assim, JESCHECK conceitua o princípio da responsabilidade jurídico-penal direta do indivíduo segundo o direito internacional, devendo obter o necessário reconhecimento geral. O outro princípio norteador deste ramo é o princípio da preferência do direito internacional penal frente o direito estatal, em relação ao qual JESCHECK526 dá mostras de desconfiança em relação à sua efetividade:
“atualmente não se dá nenhum dos dois pressupostos (preferência do direito internacional ou alteração do direito nacional para conformá-lo ao primeiro) e existe pouca esperança que haja em breve alguma mudança”.
526JESCHECK, H.H. “Nuremberg Trials”. In: BERNHARD, R. (ed). Encyclopedia of Public International Law, Inst. 4, 1982, citado por GIL GIL, A. Op. cit., 1993, p. 110.
187 Se um direito penal internacional já se consolida, como uma categoria criminal própria, há que se confrontar a teoria do bem jurídico como teste para as duas teorias a confirmar ou questionar seus respectivos rendimentos. Não é demais mencionar o caráter “Estado-cêntrico” do direito penal em relação ao monopólio do direito de investigar sob a égide do direito penal e de punir às violações por meio da aplicação de penas. O Estado, nas palavras de HORMAZÁBAL MALARÉE527, erige-se como um ente garantidor das
condições de vida em comum contra as condutas socialmente danosas, ofensa sempre produzida contra o próprio Estado. O direito penal internacional, portanto, internacionalizando o bem jurídico tutelado, cria um mecanismo próprio, fora da órbita estatal, para sua perseguição, numa configuração muito mais fluida, inconstante, de execução casual, do dever universal de garantia de proteção de grupos sociais.
A análise a respeito da compatibilidade entre os marcos teóricos dos crimes contra a humanidade e o direito penal do bem jurídico procura entender de que forma o alargamento do conceito promove sua evolução ou sua desconfiguração, notadamente diante da tutela de novos interesses supraindividuais. Para FIGUEIREDO DIAS, está-se a um passo de “preconizar o aparecimento de uma nova dogmática jurídico-penal disposta a abandonar e substituir princípios até aqui tão essenciais como os da invidualização da responsabilidade penal e a considerar à nova luz questões como as da causalidade, da imputação objectiva, do erro e da culpa, da autoria. E assim, de novo a um passo de propugnar o abandono do direito penal do bem jurídico ou, pelo menos, a sua complementação por outro modelo capaz de responder às novas exigências assinaladas”528. Quiçá, por esse mesmo motivo, é de se
sustentar que o direito penal internacional não está estruturado para ser tratado com as categorias do direito penal, dentro de suas instituições e procurando se aperfeiçoar dentro de sua filosofia.
527HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho. Madri: Ed. Trotta, 1991, p. 13.
188
3.5.3 A problemática da teoria do bem jurídico em relação aos crimes do
direito penal internacional
Se a estrutura penal internacional nasceu para possibilitar a repressão a uma nova categoria de crime, a conceituação dos crimes contra a humanidade e sua problemática em torno do bem jurídico protegido não têm sido suficientemente debatidas no que elas inovam em termos de abertura conceitual e flexibilização do arcabouço teórico em direção à expansão do direito penal. Refiro-me ao movimento que está levando ao direito penal o chamado direito penal de quarta velocidade, considerando-se o direito penal dotado de um inegável caráter supranacional, tomando-se como ponto central de referência a comunidade cultural e os valores que subjazem às constituições ocidentais atuais529, mas que convive
com as reduções de garantias penais e processuais penais, a informalidade e flexibilidade dos atributos de suas normas, mas também de uma aplicação seletiva.
A definição de crimes contra a humanidade elenca ações que violam, em última instância e de modo mais ultrajante, a existência ou manutenção física, da saúde física ou mental que, praticados de forma sistêmica, infligem os maiores sofrimentos a uma coletividade, conforme previsto no art. 7º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional nos seguintes termos:
“Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão;
d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em
violação das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada,
gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser
identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos
189 como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;
i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem
intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental” (grifo nosso).
É bastante complexa a tarefa de indicar todas as ações que o senso comum tenderia a considerar como crimes contra a humanidade, a ponto de autores como DELMAS- MARTY530 incluir as tentativas de manipulação genética entre eles. BENERIA e SARASÚA
chegam a propor a inclusão de crimes econômicos como crimes contra a humanidade531. Por
mais incompleta que tenha sido a realização do mister, chegou-se a um rol bastante abrangente, mas do qual não se pode concluir que exista uma razão idêntica a orientar todas as inclusões, pois distintos são os bens jurídicos protegidos em cada tipo – a vida, a integridade física, liberdade, liberdade sexual, vida em comunidade. Mas a facilidade em se visualizar o crime materializado de formas tão diversas quanto cruéis torna sua conceituação tão complexa que se chega a um mosaico de descrições disforme. Para um dos mais importantes doutrinadores sobre os crimes contra a humanidade, BASSIOUNI, nas mentes populares o conceito de crimes contra a humanidade quer dizer qualquer ação atroz cometida em larga escala532. Ainda que se diga que os tipos delitivos tradicionalmente considerados
como objeto do direito penal internacional protegeriam bens jurídicos individuais, alguns autores preferiram fundamentar a intervenção deste direito na relação buscada entre bens jurídicos individuais e a paz internacional, considerado este como o principal objeto de proteção do direito penal internacional.
A busca pela segurança do indivíduo frente o Estado todo-poderoso sempre foi o norte no desenvolvimento do direito penal, notadamente na teoria do bem jurídico, desde a insuficiência dos critérios indicados por FEUERBACH, de defesa dos direitos subjetivos, superada em função de uma certa plasmação de valores sociais essenciais. Essa ideia encontrou repercussão na teoria de BIRNBAUM, localizando na lesão de um bem, coletivo
530 DELMAS-MARTY, Mireille. “Lo relativo y lo universal”, op. cit., p. 16.
531 BENERIA, Lourdes; SARASÚA, Carmen. “Crímenes económicos contra la humanidad”, 3/4/2011, disponível em: http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=4059 (Acesso. 03.10.2014).
532 Conforme Peter BUNS, “this general description is useful as a conceptual starting point but the modern
190 ou individual, o objeto de proteção penal. Com BINDING, entretanto, a fundamentação trazida por ele não nos parece servir, retirando um conteúdo ontológico próprio para defender a parte formal do conceito. Nesta seara, conforme BECHARA, para esta teoria, nem todo bem é suscetível de proteção penal, mas apenas aqueles dotados de relevância jurídica, “havendo absoluta congruência entre a norma e o bem jurídico por ela revelado”533.
A absoluta aderência ao positivismo de BINDING desarmaria o direito internacional penal de um componente importante, que é sua origem no direito natural, no sentimento natural de crime em casos extremos, de pouca densidade normativa.
De maior densidade dentro de um direito estruturalmente costumeiro, o injusto penal na área internacional deve adotar uma perspectiva valorativa do bem jurídico, associada à formal, mas essencialmente preenchida pela criação e função da sociedade (inter)nacional consciente de suas finalidades, conforme HATTENHAUER citado por BECHARA534.
Para FIGUEIREDO DIAS, trata-se de saber se o paradigma em cima do qual persistiu o conceito de bem jurídico penal irá prevalecer ou se existem no horizonte sinais da necessidade de uma “nova revolutio” na compreensão da função do direito penal no sistema social, para a “manutenção, alteração ou superação do modelo do direito penal do bem jurídico”535. A crise por que passa a discussão da teoria do bem jurídico deixou de ser
uma pura polêmica jurídica para enfrentar-se com a questão fundamental político-criminal de dar carga ao que se quer proteger. Assim, encontramo-nos numa via de mão dupla, sabemos o que queremos proteger e definimos o conceito de bem jurídico penal para dar fundamento ao direito penal vigente ao mesmo tempo que fechamos a teoria do bem jurídico penal para justificar a criminalização de todos os ataques a estes ou sua colocação em perigo.
Infelizmente, como se vê, a discussão no âmbito legislativo para a definição de crimes não levantam nem se preocupam em direcionar os problemas apontados pela dogmática e de política-criminal, em sua essência, trazendo certa inconsistência, o que culmina por gerar as normais críticas acerca da imprecisão em relação ao que se queria
533 BECHARA, Ana Elisa Liberatore. Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal, mimeo, São Paulo, Tese de Livre Docência, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, p. 96. 534 HATTENHAURER, Hans. Los fundamentos histórico-ideológicos del derecho alemán. Madri: Editoriares de Derecho Reunidas, 1981, p. 286, citado por BECHARA, op cit., 2010, p. 99.
191 proteger. Assim sendo, a teoria do bem jurídico sofre de um mal comum nas ciências jurídicas: o descompasso entre a técnica jurídica, a vontade legislativa e a interpretação jurisprudencial que, tratando do mesmo assunto, mas calcadas em objetivos distintos, por assim dizer, podem chegar, e de fato chegam, a resultados divergentes.
A redução do conceito de bem jurídico ao núcleo essencial de valores imanentes a um mínimo ético consensual afasta a integração a este conceito do direito penal do risco, mas também dos crimes econômicos, tributários, ambientais, relacionados a estupefacientes, como faz referência FIGUEIREDO DIAS536, afirmando que a aceitação generosa de bens
jurídicos universais abriria o risco para a afirmação de um direito penal de prima ratio, em violação da função garantidora do direito penal537. O uso da expressão “universal” não faz
referência apenas aos crimes contra a humanidade, mas à ideia de um bem jurídico que de forma direta proteja os valores essenciais da vida em sociedade, coletivamente protegida, ou seja, em sua dimensão coletiva.
Procurando extrair o conceito de bem jurídico do entendimento do que se quer proteger, diversos autores debruçam-se buscando dar concreção ao conceito de crime contra a humanidade. Assim, GARIBIAN:
“Estranho, o novo conceito de crime contra a humanidade o é no que ele carrega da hipótese que existiriam ações criminais cuja comissão, além das fronteiras e das nacionalidades, concerne ‘todo o mundo’, os ataques à humanidade inteira. ‘Humanidade’ à qual se refere é a que pode bem ser: um sentimento ‘que exprima a bondade, sensibilidade, bem-aventurança, compaixão’? O gênero humano, a saber ‘os homens em geral, o nome coletivo do conjunto que eles formam, a comunidade das nações’? Ou a natureza humana, ‘a essência do homem, aquilo que faça dele um homem’?”538
Para COMPARATO, a vítima dessa modalidade delitivo é a própria humanidade, considerada em seu conjunto como sujeito de direito digno de tutela. Em tais condições, afirma o autor, salvo manifesto excesso normativo, “não se pode deixar de considerar que o interesse da humanidade sobrepuja, em regra, o da pessoa ou pessoas que
536 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, idem, p.. 138)
537 V. HASSEMER, “Lineamentos de una teoría personal del bien jurídico” (trad. Patrícia S. Ziffe), Doctrina
Penal 12, 1989, p. 284.
538 GARIBIAN, Sévane. Le crime contre l'humanité au regard des principes fondateurs de l'Etat moderne:
192 comparecem perante o Tribunal Penal Internacional na condição de indiciada ou acusadas”539. Nota-se, portanto, uma alta carga emocional e ideológica a orientar as
fundamentações ligadas à criminalização das condutas em âmbito internacional.
Está em movimento, assim, nova instância de produção da norma penal, o campo internacional, na flexibilização do monopólio da produção jurídica estatal540, num processo
decorrente da intensificação das relações internacionais por meio da globalização. Para a autora, recorre-se aos critérios de gravidade do crime e geração de repulsa na comunidade internacional para, no plano comportamental e normativo, diferenciar dos demais crimes aqueles que mereçam um tratamento internacional. Essa forma de detectar o objeto de proteção do direito penal internacional incide em falha comum, pois é calcada na ideia de um conceito de crime naturalístico, detectável no plano fático, e, pela escala de gravidade atribuível à conduta, pressupõe uma comunhão de interesses na comunidade internacional que não se sustentaria.
A criação do direito penal internacional responde, assim, a uma negação da