O princípio da individualização da pena é importante mandamento constitucional que, conforme se verá adiante, também tem especial relação com a concessão de indulto. Está previsto no Art. 5º, XLVI da Carta Magna, que determina a regulação da individualização da pena pela lei. Neste tópico, além de seu surgimento, tratar-se-á das 3 acepções deste princípio indicadas pela doutrina e da influência do indulto nestas.
Como já foi dito no tópico 1 do capítulo 1 deste trabalho, o Direito Penal passou por profundas transformações, principalmente no que diz respeito às punições impostas, até chegar ao sistema rígido de normas e garantias que se tem hoje. Nesse contexto, o surgimento do princípio da individualização da pena está ligado à tentativa de limitação do arbítrio para fixação de penas defendida pelos pensadores iluministas.
Beccaria74, por exemplo, defendeu a criação de leis claras e precisas para
limitar a atuação dos juízes, os quais teriam a função de constatar fatos e aplicar as normas, sem subjetivismos. Com influência dessas ideias, adotou-se, à época, um sistema de determinação de penas, que limitava excessivamente o ajuste do juiz. Entretanto, como observa Cezar Bitencourt75, as nações notaram, com o tempo, que essa excessiva
delimitação da atuação do juiz prejudicava a fixação de uma pena condizente com as particularidades de cada caso, isto é, o modo como o crime foi cometido, os motivos do agente, sua personalidade, entre outros.
Assim, começaram a surgir Códigos Penais na Europa, como o Código Penal Francês de 1810, que fixavam os limites máximos e mínimos da pena, deixando ao juiz a responsabilidade de fazer a dosagem conforme as particularidades do caso concreto. E é esse último sistema de aplicação da pena o que mais influenciou para a moderna acepção do princípio da individualização da pena.
De fato, as nações modernas impõem, para cada crime, um limite máximo e mínimo de pena e os critérios que devem ser utilizados pelo juiz para a fixação desta. A maior diferença entre os ordenamentos jurídicos se dá na forma de valoração destes
74 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 7ª ed. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret,
2014, p. 20, 33 e 56.
75 BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 770-
critérios, isto é, na maior ou menor liberdade que o juiz tem para fixar a pena, mas a presença de limites é certa.
Modernamente, fala-se em 3 acepções do princípio da individualização da pena, as individualizações legislativa, judicial e executória.
Quanto à individualização legislativa, corresponde ao mandamento do Art. 5º, XLVI, da CRFB/88, que outorga à lei a tarefa de regular a individualização da pena. Cabe ao legislador, portanto, no momento de elaborar a lei, fixar limites de pena e critérios com os quais seja possível adequar as particularidades de cada fato à pena que será aplicada. Nesse sentido, afirma Rogério Greco76:
[...] o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do direito penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Destarte, uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado. A proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça de pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior do que aquele praticado culposamente; um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o tentado etc.
Esta primeira fase, portanto, é a que se denomina cominação, na qual o princípio da individualização da pena é aplicado de maneira abstrata.
Por sua vez, na individualização judicial – também chamada de aplicação – o juiz deve, conforme os limites adotados pelo legislador, bem como critérios de fixação de pena, adequar as circunstâncias do caso concreto ao previsto em lei. Trata-se, portanto, de utilização do princípio da individualização da pena de forma concreta.
Conforme assevera Guilheme de Souza Nucci77, além do quantum de pena a
ser aplicado, a individualização judicial incluiu a fixação do regime inicial do cumprimento de pena e a aplicação, se possível, de benefícios legais ao apenado.
Sobre esta fase, o Código Penal adota em seu Art. 68 um critério trifásico de aplicação da pena. Assim, o juiz deverá, na aplicação da pena, considerar inicialmente as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do CP, que serão seguidas das circunstâncias agravantes dos Arts. 61 a 64 do CPB e das circunstâncias atenuantes dos Arts. 65 e 66 do mesmo diploma. Por fim, para fixar a pena final, o julgador deverá analisar a presença de majorantes ou minorantes (causas de aumento ou diminuição), as quais estão em sua
76 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 19ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017, p. 150. 77 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. Parte Geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. Rio
maioria relacionadas a tipos penais determinados na legislação. Após a fixação da pena, o juiz, ainda considerando as particularidades do caso e as limitações legais, fixará o regime inicial de cumprimento ou determinará a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Passada a aplicação da pena, surge para o Estado o direito de executá-la, na chamada individualização executória da pena, que pode ser diretamente influenciada pelo indulto. Nessa fase, cabe ao Poder Executivo oferecer as condições adequadas para o cumprimento de pena conforme particularidades do apenado. Inclusive, o Art. 5º, XLVIII, da CF/88, estabelece que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Nas palavras de Júlio Mirabete78:
Não há mais dúvida de que nem todo preso deve ser submetido ao mesmo programa de execução e que, durante a fase executória da pena, se exige um ajustamento desse programa conforme a reação observada no condenado, só assim se podendo falar em verdadeira individualização no momento executivo. Individualizar a pena, na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e os elementos necessários para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser distinto. A individualização, portanto, deve aflorar técnica e científica, nunca improvisada, iniciando-se com a indispensável classificação dos condenados a fim de serem destinados aos programas de execução mais adequados, conforme as condições pessoais de cada um. Nesse contexto, a concessão de indulto, ao extinguir a punibilidade de um crime, afeta diretamente a terceira acepção do princípio da individualização da pena, a execução desta. Isto porque, invariavelmente, a extinção da execução de um crime, quando ainda há percentual de pena a cumprir, altera o processo de cumprimento de pena e ressocialização ao qual estava submetido o apenado. Ademais, a aplicação do benefício finda por interferir em todo o processo de fixação de pena feito pelo Judiciário que, com a aplicação de uma série de princípios e consideração das particularidades do caso, também realizou a individualização da pena no momento de sua fixação.
Contudo, vale ressaltar que, apesar de brusca, essa alteração nem sempre é ruim pois, conforme demonstrado no item 2.2.1 deste trabalho, as condições carcerárias no Brasil são péssimas, o que colabora para um alto índice de reincidência, em verdadeira falha dos objetivos da execução penal. Assim, há casos em que indultar o apenado, mesmo que não tenha cumprido parte de sua pena, gera melhores efeitos que deixá-lo no sistema de execução até a extinção da pena pelo cumprimento.
78 MIRABETE, Julio Fabrinni; FABRINNI, Renato N. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210/84.
Ademais, a exigência de requisitos subjetivos para a concessão de indulto, que sempre foi feita no Brasil após a Constituição de 1988, representa verdadeiro respeito ao princípio da individualização da pena (entendido de forma ampla), pois o apenado, dependendo de suas particularidades, pode deixar de receber o benefício.
Desse modo, a grande ressalva que se faz ao indulto – no que se refere à individualização da pena – diz respeito à diferença entre a quantidade de pena que foi extinta e a quantidade de pena cumprida, podendo interferir, em maior ou menor grau, na individualização da pena feita pelo Judiciário e no processo de individualização executiva ainda pendente, a cargo do próprio Poder Executivo. Caso essa interferência seja muito grande, é necessário que existam motivos justificadores e bem claros para a intervenção, como a comprovação da eficiência do indulto, sob pena de inconstitucionalidade.