BÖLÜM 2: ERKEN DÖNEM UYUM BOZUCU ŞEMALAR
2.5. Şema Alanları ve Erken Dönem Uyum Bozucu Şemalar
É inquestionável que a atividade legislativa do Estado em matéria penal e processual penal está condicionada, para ter validade constitucional, à observância das princípios constitucionais, explícitos e implícitos, reitores dessa atividade.
Por um lado, partindo-se dos axiomas de LUIGI FERRAJOLI, cumpre ao legislador, quando da tipificação penal de condutas, por exemplo, atentar para a estrita observância dos seguintes parâmetros limitadores da pretensão punitiva: a) só é crime o que assim for definido em lei (“nulla crimen sine lege”); b) a lei penal somente poderá criminalizar uma conduta se houver absoluta necessidade de proteger bens jurídicos, por sua fundamentalidade ao convívio em sociedade (“nulla lex sine necessitate”); c) as lesões provocadas pelas condutas tipificadas pela lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a pessoa do agente, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoal, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição da comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros (“nulla necessitate sine injuria”); d) o comportamento consiste numa conduta comissiva ou omissiva e não num pensamento (“nulla injuria sine actione”)376; e) apenas ações
culpáveis poderão ser reprovadas (“nulla action sine culpa”).377
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Na lição de GIUSEPPE BEBBIOL, “na nossa ordem jurídico-penal não pode ter lugar qualquer punição se o acusado não tiver agido. […] O direito penal vigente é um direito penal todo voltado para a ação, pelo que qualquer atitude ou maneira de ser do homem, que não possa inscrever-se sob o paradigma da ação, escapa a qualquer valoração penal. Um movimento reflexo, uma doença, o estado de sonolência, não podem, realmente, constituir matéria suficiente para constituir in nuce uma responsabilidade penal. A ação supera estes modos de ser da personalidade humana para olhar mais para diante; […] é indispensável, para haver a ação, que o homem atue sobre o ambiente, que se manifeste deixando uma marca no mundo exterior, isto é, alterando as condições objetivas que existiam antes da sua intervenção. Falando em linguagem penalística; é necessária a lesão de um bem protegido […] Historicamente, o direito penal apresenta-se como reação à ação lesiva, entendida precipuamente na sua materialidade de fato. A pena segue-se à verificação de que o acusado ocasionou, com a sua conduta externa, um dano social; e quando se fala de conduta externa, quer dizer-se a moldura, a morfologia da ação sob o aspecto da sua materialidade” (O problema penal. Bradução e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003. p. 108).
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“A culpabilidade é, precisamente, esse elemento psicológico da infração. Não há crime sem que o sujeito tenha tido consciência e voluntariedade do fato, nos limites correspondentes ao dolo, à negligência ou à preter-intenção, porque todo
Há que atentar também para o seguinte: a) o comportamento criminalizado deve necessariamente lesar ou, pelo menos, colocar em perigo concreto de lesão o bem jurídico protegido (princípio da ofensividade do fato); b) a lei não poderá prever penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), nem penas que ultrapassem a pessoa do condenado (salvo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, as quais, nos termos da lei, poderá ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido) (art. 5º, XLV); c) deve haver proporcionalidade entre os montantes abstratamente cominados para a pena e o fato praticado e suas consequências negativas para o bem jurídico.
Bendo em mente tais parâmetros, seria inconstitucional, por exemplo, um decreto (norma infralegal) que tipificasse um comportamento como crime; uma lei que criminalizasse atitudes privadas tidas como desconformes apenas os valores predominantes morais (manter relação homossexual, tatuar o corpo, não trabalhar); uma norma que responsabilizasse criminalmente de forma objetiva o dono da empresa por atos dolosos ou culposos de seus empregados configuradores de crimes; uma norma penal que autorizasse o juiz a impor ao apenado cumprir uma pena alternativa (prestação de serviços à comunidade, por exemplo) vestindo uma roupa de palhaço, com uma placa pendurada no pescoço identificando-o como réu em processo penal ou em outra situação inquestionável e desnecessariamente humilhante.
Há inúmeras outras hipóteses de normas inconstitucionais imagináveis, algumas mais óbvias e diretas (como, por exemplo, uma norma que cominasse pena de prisão perpétua ou uma pena que poderia ser estendida aos familiares do réu ou aos seus sucessores numa empresa), outras a merecer uma análise mais subjetiva, a demandar maior exercício hermenêutico (como, por exemplo, aferir se a pena é desproporcional ao delito).
crime supõe uma ação, e não há ação sem um impulso voluntário. […] O dado psicológico, ou seja, o laço psíquico que une o sujeito ao fato é a culpabilidade: este é dolo, se o agente previu e quis o evento lesivo como consequência da sua ação ou omissão; é preter-intenção se o evento lesivo produzido é mais grave que o previsto e querido como consequência da própria atividade; e é negligência, se o evento ocasionado, ainda que previsto, é consequência involuntária de uma conduta contrária a regras ou a disciplinas.” (Ibid. p. 124-125)
No tocante à legislação processual, é dever do legislador observar, por exemplo, os seguintes parâmetros constitucionais: a) deve existir um ou mais ritos procedimentais traçados inteiramente em lei (art. 5º, LIV), nos quais devam ser necessariamente previstos em favor de quem é acusado o direito ao silêncio (no que se inclui o de não produzir prova contra si mesmo) (art. 5º, LXIII), ao contraditório (conhecer a acusação que contra si pesa e a possibilidade de a ela reagir) e a ampla defesa (tentar provar a inverdade da acusação mediante toda a sorte de argumentos e de elementos de prova que desejar produzir) (art. 5º, LV) e no qual não pode ser admitida a produção de provas ilícitas (art. 5º, LVI); b) os dispositivos que regularem o cumprimento de medidas cautelares restritivas de direitos individuais (v.g., busca e apreensão domiciliar, prisão provisória, interceptação telefônica, quebra de sigilos fiscal e bancário) devem obedecer aos requisitos e limites constitucionais sobre cada caso (v.g., art. 5º, XI, XII, LXI); c) são vedadas normas que deleguem a outras pessoas ou instituições as atribuições privativas do Ministério Público (o ajuizamento da ação penal pública – art. 5º, LIII, e art. 129, I) e do Judiciário (processar e julgar esta ação – art. 5º, XXXV e LIII).
Seriam inconstitucionais, nessa ordem de ideias, normas jurídicas que, por exemplo, permitissem ao juiz julgar antecipadamente a lide penal, ignorando o desejo do réu de produzir provas na fase instrutória; atribuíssem ao réu, “ab initio”, o ônus de provar sua inocência; permitissem à polícia, sem ordem judicial, prender pessoas sem estado de flagrância, interceptar comunicações telefônicas, realizar buscas e apreensões domiciliares, ter acesso a informações fiscais e bancárias de pessoas físicas, sob alegação de situação de urgência ou extrema gravidade do crime investigado; permitissem à polícia judiciária ou aos órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas de direito público interno (como a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria da Fazenda Nacional) ajuizar ações penais em determinadas hipóteses; permitissem ao Ministério Público, à Defensoria Pública ou à OAB
“resolver” lides penais e/ou estabelecer penas com exclusão do Judiciário; admitissem a validade da prova obtida sob tortura diante da extrema gravidade do crime investigado e do altíssimo interesse público em puni-lo.378
Por outro lado, a atividade do legislador também deve ser balizada pela necessidade de que o exercício da pretensão punitiva da sociedade efetivamente previna lesões aos direitos fundamentais, como emanação do dever estatal de proteção a estes direitos. E, para que cumpra esse desiderato, é mister que: a) as normas repressivas de comportamentos prevejam sanções que, ao mesmo tempo em que respeitem os limites constitucionais na cominação abstrata de penas, sejam também aptas a intimidar quem se encontra tendente à adoção do comportamento vedado; b) haja também normas prevendo a existência de instituições estatais dotadas de mecanismos de atuação eficazes na elucidação de fatos ilícitos, na identificação de seus responsáveis e na busca de sua responsabilização; c) sejam previstas, também, medidas cautelares penais aptas a garantir a interrupção do crime em andamento, amealhar provas de sua ocorrência e dos seus autores e assegurar a preservação de meios efetivos e suficientes (em bens ou valores) pertencentes aos infratores para permitir a reparação do direito lesado e o pagamento das penas pecuniárias a serem aplicadas; d) os ritos procedimentais a serem observados pelo Judiciário nas lides penais sejam “desenhados” pelo legislador de modo a, primeiramente, permitir ao Ministério Público a apresentação da causa penal em juízo e a produção das provas que entender hábeis ao seu acolhimento; e, segundo, proporcionar que o processo seja concluído, inclusive com trânsito em julgado, no menor espaço de tempo possível, com número de fases processuais, incidentes e recursos suficientes à garantia da observância dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, mas que não inviabilizem a concretização da pretensão punitiva pelo alcance da prescrição.
Naturalmente, a necessidade de efetividade da pretensão punitiva da sociedade, com a
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“O combate ao crime não pode ocorrer com atropelo da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a grassar regime totalitário, com prejuízo para toda a sociedade” (SBF, HC 74639-0/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 2ª B., DJ 31/10/1996)
aplicação concreta das sanções cominadas aos infratores da lei penal, não impede que o Estado se valha de outras medidas legais com o mesmo escopo de prevenir lesões aos direitos fundamentais por particulares, inclusive de caráter extrapenal ou que importem abrandamento do rigor penal em determinado instituto jurídico, a exemplo do tratamento do delinquente por meio de medidas educativas ou curativas buscando recuperar suas possibilidades morais, evitando que recaia na criminalidade, sustentado pela Escola da Nova Defesa Social.379
Entretanto, tais medidas só podem ser concebidas como complementares ao sancionamento penal e não como alternativas a este, do qual não se pode prescindir como um dos instrumentos de tutela dos direitos fundamentais.
Bendo em conta este segundo parâmetro, poder-se-ia cogitar de inúmeras hipóteses de inconstitucionalidade normativa, a exemplo da inexistência de normas tipificadoras e sancionadoras de comportamentos lesivos a determinados direitos ou valores constitucionais. Cuidar-se-ia de situação em que, a despeito do comando constitucional expresso ou implícito no sentido da necessidade de repressão normativa da conduta nociva a um certo bem ou valor jurídico resguardado constitucionalmente, bem como em virtude da repetição fática dessa conduta sem que haja responsabilização dos seus autores, o legislador infraconstitucional: a) não edita os tipos criminais, negligenciando quanto ao seu dever de coactar abstratamente a conduta, de proibi-la sob pena de sanção380; ou então b) revoga as normas criminais existentes,
379 “defesa social é uma política ativa de prevenção que tenciona proteger a Sociedade protegendo também o delinquente, e que visa a assegurar-lhe, através de condições e vias legais, um tratamento apropriado ao seu caso individual. A defesa social vista sob este ângulo repousa portanto, em grande parte, na substituição da pena retributiva pelo tratamento; […] 1.º – A Defesa Social supõe inicialmente uma concepção geral do sistema anticriminal que não visa unicamente à expiação de uma falta por meio de um castigo, mas busca proteger a Sociedade contra as ações criminais; […] 2.º – Essa proteção social, a Defesa Social tenciona realizá-la graças sobretudo a um conjunto de medidas extrapenais […] destinadas a neutralizar o delinquente, seja pela 'eliminação' ou pela segregação, seja através da aplicação de métodos curativos ou educativos; […] 3.º – A Defesa Social conduz assim à promoção de uma Política Criminal que atribui uma importância particular à prevenção individual e que se esforça por tornar operante um sistema de 'prevenção do crime e tratamento dos delinquentes'; essa política criminal racional tende consequentemente à uma ação sistemática de ressocialização […]; 4.º – Essa ação de ressocialização não pode se desenvolver senão por meio de uma humanização, sempre crescente, do novo direito penal que deverá fazer apelo a todos os recursos do indivíduo; buscará torná-lo confiante em si mesmo e restituir-lhe o sentimento de responsabilidade pessoal, ou, mais precisamente, talvez, de responsabilidade social, bem como o senso dos valores humanos. […] As causas, sempre complexas, do delito e as possibilidades de reinserção social deverão, portanto, ser levadas em consideração no processo penal renovado […] (ANCEL, Marc. A nova defesa social... Op. Cit. p. 12 e 17-19)
380 LUÍS ROBERBO BARROSO, embora pondere, acertadamente, que “legislar é uma faculdade do legislador”, atividade que se insere “no âmbito de sua discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformação a decisão de criar ou não lei acerca de determinada matéria”, assevera que configura omissão inconstitucional “o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal”, comportamento, portanto, “contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo positivo.” Assim, nos casos em que a “Constituição impõe ao órgão
a exemplo de leis que descriminalizassem a corrupção, a lavagem de dinheiro e os crimes fiscais381. Nestes casos, as instituições estatais encarregadas do exercício da pretensão punitiva
ficariam impossibilitadas de agir contra os infratores, em virtude do princípio da legalidade. Uma segunda hipótese seria a de insuficiência intimidatória da legislação existente. Neste exemplo, embora houvesse norma penal proibindo a conduta lesiva ao direito fundamental sob pena de sanção, esta sanção é demasiadamente branda, incapaz de gerar no homem médio qualquer receio de infringi-la, de desestimular, assim, o comportamento ilícito. Consequentemente, a balança entre as vantagens da ilicitude e as desvantagens de uma eventual punição penderia, desse modo, para o lado daquele, influenciando decisivamente na cabeça de quem se encontra propenso à sua prática, no sentido de concretizá-la. E, assim, o comportamento terminaria sendo levado a efeito, e o bem jurídico, portanto, seria violado.
Uma terceira hipótese de inconstitucionalidade seria no sentido de impossibilitar a atuação das instituições estatais incumbidas do exercício da pretensão punitiva da sociedade. Imagine-se, por exemplo, que o legislador: a) não edita normas infraconstitucionais para regulamentar as previsões constitucionais acerca de determinada instituição, quando essa regulamentação se fizer necessária; ou b) adota iniciativas normativas tendentes a esvaziar- lhes os poderes ou instrumentos de atuação. Cuidar-se-iam de tentativas de tolher as atribuições dessas instituições, de dificultar-lhes o desempenho de suas atividades, prejudicando, consequentemente, a defesa dos direitos fundamentais para o que foram criadas.
SARLEB explica a relação entre a infra-proteção normativa e a inconstitucionalidade por violação do princípio da proteção insuficiente, ao asseverar que a tutela do Estado é
legislativo o dever de editar norma reguladora da atuação de determinado preceito constitucional, sua abstenção será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão.” Desse modo, embora não mencione expressamente a legislação penal, a posição de BARROSO parece avalizar adequadamente nosso ponto de vista, no sentido de que se revelaria inconstitucional a inexistência de tipificação de um comportamento diante de um mandado constitucional expresso ou implícito de criminalização, a exemplo do art. 5º, XLII, XLIII e LIV. (O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 33 e 34)
381 Sobre a revogação de normas criminais, protetivas de certos direitos constitucionais, LÊNIO LUIZ SBRECK defende, tal como ora se defenda, que seriam inconstitucionais tais leis, estando sujeitas a serem assim declaradas pelo Judiciário em sede de controle de constitucionalidade. (Lem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (Ubermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. In:
considerada insuficiente quando fica aquém dos níveis mínimos de proteção exigidos constitucionalmente, o que implica frustração, pelo Estado, do seu dever de proteção.382
5.2 QUANBO AO EXERCÍCIO DA PREBENSÃO PUNIBIVA PELO ESBADO EM