A partir do §6º está previsto o procedimento de forma detalhada. Este parágrafo trata da fase de negociação e acordo, onde o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com manifestação do Ministério Público, ou o Ministério Público, o investigado/acusado e seu defensor negociarão para a formalização do acordo de colaboração. Não haverá a participação do juiz, pois o legislador buscou garantir sua imparcialidade, mas sempre ocorrerá com manifestação do Ministério Público e com a participação do defensor, sendo considerado nulo qualquer ato sem a participação deste, diante do que preleciona o §15: “em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.”
Esta fase se encerrará com um acordo de colaboração que será reduzido a termo e deverá conter, conforme artigo 6º, o relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta feita pelo delegado de polícia ou pelo Ministério Público; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas das partes envolvidas (representante do Ministério Público ou delegado de polícia, colaborador e defensor); e as medidas de proteção a serem aplicadas ao colaborador e à sua família, se necessárias. Consiste, portanto, apenas em uma proposta, que poderá conter o possível benefício a ser concedido, mas que não vinculará o juiz sentenciante (GRECO FILHO, 2013, p. 41).
No §7º já se dispõe a respeito da fase de homologação, in verbis:
§7º Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
O termo de acordo será remetido ao juiz para homologação com obediência ao disposto no artigo 7º, ou seja, o pedido de homologação será distribuído sigilosamente e conterá apenas informações que não possibilitem a identificação de seu objeto e do colaborador, sigilo este que só cessará após o recebimento da denúncia, conforme §3º do referido artigo. Antes disso, apenas o juiz, o Ministério Público e o delegado de polícia terão
acesso aos autos, sendo permitido ao defensor, após autorização judicial, acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa (art. 7º, §2º).
Após distribuído o pedido de homologação, as informações pormenorizadas serão enviadas ao juiz do caso que disporá de um prazo de 48 horas para decidir a respeito da homologação ou não do acordo (artigo 7º, §1º). Para tanto, serão analisados apenas os aspectos formais do acordo, como a regularidade, a legalidade e a voluntariedade, podendo o juiz, sigilosamente, ouvir o colaborador acompanhado de seu defensor.
Conforme §8º do artigo 4º, as decisões possíveis são a homologação, a recusa desta, ou a adequação da proposta ao caso concreto. Decidindo pela homologação, será proferida uma decisão interlocutória, que não produz efeito de coisa julgada nem garante a concessão de benefício, tendo por finalidade apenas qualificar o investigado como colaborador, ensejando as medidas relativas a essa situação, como as do artigo 5º, que dispõe sobre os direitos do colaborador (por exemplo: usufruir de medidas de proteção dispostas na Lei de Proteção à Vítimas e Testemunhas, ter sua identidade preservada, cumprir pena em local diverso dos demais corréus ou condenados, dentre outras) (GRECO FILHO, 2013, p. 41).
Se decidir por não homologar, deverá remetê-lo ao Procurador-Geral de Justiça, por previsão do §2º do artigo 4º. Já a adequação do acordo deve se dar apenas no que diz respeito aos pressupostos e requisitos legais, diante do possível comprometimento da imparcialidade do juiz ao imiscuir-se em questão de mérito, podendo apenas, por exemplo, excluir alguma cláusula inconstitucional (como a que abdica da impetração de habeas corpus) (Silva, 2015, p. 67).
Caso o acordo seja homologado, o colaborador poderá ser ouvido pelo Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações, desde que acompanhado de seu defensor, conforme artigo 4º, §9º. Ou seja, é a partir da homologação que o colaborador começará a contribuir, efetivamente, com a persecução penal, procurando concretizar alguns dos resultados previstos na lei.
Contudo, ao prestar seus depoimentos, deverá, na presença de seu defensor, renunciar ao direito ao silêncio e submeter-se ao compromisso legal de dizer a verdade, estando sujeito às penas do crime de falso testemunho, de denunciação caluniosa ou do crime previsto no artigo 19 dessa lei, dependendo do conteúdo de suas declarações (GRECO FILHO, 2013, p. 43).
Além disso, o fato de a homologação da proposta não produzir coisa julgada resta clara quando da leitura do §10 do artigo 4º, o qual traz a possibilidade de retratação das
partes, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas com a colaboração não poderão ser utilizadas contra o colaborador, exclusivamente, podendo ser utilizadas contra terceiros.
Assim, se o Ministério Público ou o investigado não se satisfizerem com os termos do acordo, após os atos de colaboração (que serão gravados ou salvos por outras técnicas modernas para assegurar fidelidade das informações, §13), poderão desfazê-lo. Importante ressaltar que “retratação não se confunde com revogação, que poderá ocorrer quando houver quebra de uma das cláusulas do acordo, como a falta da prometida efetividade na apuração dos fatos ou a delação parcial em juízo.” (SILVA, 2015, p. 68)
Finalmente, chega-se à fase da sentença, onde o mérito e a eficácia do acordo serão examinados pelo juiz do caso, conforme §11 do artigo 4º. O magistrado deverá analisar o comportamento do colaborador após o acordo e sua homologação, se realmente contribuiu para a obtenção dos resultados desejados, pois apenas se a colaboração for exitosa e possibilitar a coleta de provas idôneas é que se produzirá efeitos jurídicos em favor do delator. Assim, “caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados almejados, há que se reconhecer o direito subjetivo do colaborador à aplicação das sanções premiais estabelecidas no acordo, inclusive de natureza patrimonial.”, conforme afirma o Ministro Dias Toffoli em seu voto no julgamento do HC 127483 / PR no dia 26.08.2015 (p. 59). E prossegue:
Assim, caso se configure, pelo integral cumprimento de sua obrigação, o direito subjetivo do colaborador à sanção premial, tem ele o direito de exigi-la judicialmente, inclusive recorrendo da sentença que deixar de reconhecê-la ou vier a aplicá-la em desconformidade com o acordo judicialmente homologado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.
Essa é a posição majoritária dos Tribunais Superiores. Dessa forma, o juiz só poderá deixar de aplicar o benefício proposto, e com a fundamentação devida, se os termos do acordo não forem cumpridos.
Por fim, o §16 dispõe que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.” Sendo assim, o sujeito deverá provar a veracidade das informações prestadas para que estas sejam úteis à persecução penal, pois, conforme afirma o Ministro Dias Toffoli (HC 127483 / PR, data do julgamento: 26.08.2015), mesmo que corroboradas por depoimentos de outros colaboradores, mas sem provas que as sustentem, não serão idôneas para formar elemento de prova.
Na verdade, esse dispositivo veio apenas reconhecer o que, de início era bastante divergente, mas já havia se tornado pacífico na jurisprudência, se devendo ao reconhecimento de que motivos espúrios (inclusive a obtenção de benefícios a qualquer custo) poderiam levar
algum corréu a acusar outro e, também, porque não havia o dever de dizer a verdade antes da Lei nº 12.850/13.
Além de estar expressamente disposto no artigo 3º da Lei nº 12.850/13, o Ministro Dias Toffoli, no já mencionado voto, afirma que a delação não é meio de prova, mas fonte de obtenção de prova, pois enquanto os meios de prova se prestam diretamente ao convencimento do julgador, os meios de obtenção de provas servem apenas indiretamente, sendo instrumentos para a colheita de provas, estas sim, aptas a convencer o julgador.
Sendo assim, o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova e os depoimentos propriamente ditos do colaborador são meios de prova, que se mostrarão hábeis à formação do convencimento judicial apenas se corroborados por outros meios idôneos de prova (HC 127483 / PR, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data do julgamento: 26.08.2015).