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A premissa de Macneil, portanto, é a de que há uma prevalência da relação no mundo sócio-econômico pós-industrial. Nesta nova fase, as fundações do direito contratual clássico são colocadas em xeque e, consequentemente, a idéia de que o futuro da teoria contratual restringe-se à concepção de contrato como promessa tutelada pelo direito (MACNEIL, 1974, p.694).

São exemplos do avanço do padrão relacional de produção, a crescente participação dos serviços no PIB das economias modernas, o desenvolvimento das franquias e outras técnicas relacionais para distribuição e produção de bens e serviços. Na indústria aeronáutica, a transformação das fabricantes de aeronaves em integradoras de aeronaves, com um novo modelo de organização produtiva baseado intensamente no compartilhamento de riscos e na cooperação, reforça a tendência ao comportamento econômico relacional.

O abandono da promessa como única fonte do contrato traz como consequência a necessidade de se analisar a natureza dos elementos promissórios e não-promissórios dos contratos, e o papel a ser por eles desempenhado no futuro dos contratos. Para isto, Macneil explora o que ele denominou de raízes primitivas do contrato. O intuito é desnaturalizar a noção historicamente consolidada que nos leva, instintivamente, a vincular a troca (exchange) com transações descontínuas e o contrato com a promessa. Em verdade, existem diversas formas de projetar a troca no futuro que não se restringem

à promessa. Outros processos não-promissórios também funcionam como eficientes projetores de troca, ainda que não usualmente reconhecidos como tal.

Segundo Macneil, a especialização (ou divisão) do trabalho e a troca formam a primeira raiz do contrato. A especialização do trabalho pressupõe a existência de uma economia baseada em trocas, uma vez que, apenas através da troca, é possível distribuir as “recompensas” necessárias para sustentar a especialização. Todavia, as trocas não são, necessariamente, diretas e bilaterais. Contrariamente ao senso comum, trocas que ocorrem em ciclos, em que o benfeitor não recebe sua recompensa diretamente do beneficiário imediato, podem, igualmente, sustentar a especialização do trabalho em uma sociedade.

Apesar do aparente predomínio das trocas diretas na economia pós-industrial, a troca cíclica e indireta está maciçamente presente nas relações contemporâneas. No entanto, o olhar estritamente voltado para o fluxo da moeda obscurece ciclos mais amplos de trocas que transcendem a relação direta entre vendedor e comprador.

Macneil (1974, p.697) indica que, se observarmos o fluxo de bens e serviços e não apenas o fluxo monetário, o comprador de um carro, por exemplo, encontra-se em um gigantesco ciclo indireto de trocas que alcança até o trabalhador da montadora de automóveis. Na cadeia produtiva aeronáutica e, particularmente no modelo de Parcerias de Risco, também é possível identificar com clareza como o padrão de trocas indiretas está presente nas relações entre os diferentes níveis da cadeia de fornecimento e o comprador final da aeronave.

O sentido de escolha, a noção de que somos livres para optar entre uma gama de comportamentos constitui a segunda raiz do contrato. A autonomia da vontade é um requisito tão básico para o conceito de contrato que, na sua ausência, sequer faz sentido analisar determinado evento como uma relação contratual. Macneil ressalta, contudo, a importância de admitirmos o exercício da autonomia da vontade até mesmo nos casos mais questionáveis e precários de livre escolha.

A razão para adotar um conceito mais amplo de “livre escolha” é a virtual impossibilidade de traçar uma clara linha a partir da qual a coerção elimina completamente o exercício autônomo da vontade. Estabelecer um espectro maior para a definição de liberdade de escolha, por mais precária que ela seja, é importante para compreender adequadamente os diversos futuros dos contratos (MACNEIL, 1974,

p.705)38. Em suma, de acordo com Macneil, a segunda raiz do contrato é a existência de um sentido de escolha, cujo exercício (aparente ou real) é livre de qualquer determinismo fisiológico, mas independente do grau de controle social da vontade.

Um terceiro elemento é fundamental para a compreensão do contrato como o concebemos atualmente: a consciência humana de tempo – passado, presente e futuro. Sem esta percepção do tempo, de que a vida humana é um contínuo, é impossível para o homem projetar, conscientemente, as trocas no futuro. É justamente com o desenvolvimento da especialização do trabalho, do sentido de escolha (autonomia da vontade) e da consciência do tempo que o contrato, distinto do conceito de troca pura e simples, nasce.

Não obstante, o processo que culminou na fundação do contrato não ocorreu em um vácuo social. Antes o contrário, sem uma matriz social o comportamento contratual não apenas torna-se sem sentido, mas também completamente inexplicável. Na analogia de Macneil, ignorar o sempre presente papel da matriz social nos contratos é como ignorar o papel do DNA nas interações entre as partes de um corpo vivo (1974, p.691).

Uma definição preliminar de contrato, portanto, seria a projeção da troca no futuro. Tal projeção emanaria das três raízes do contrato quando combinadas em uma matriz social. Nesse sentido, a noção de escolha e a consciência de presente e futuro permitem aos indivíduos agir com o intuito de afetar o futuro. Nos casos em que tais ações referem-se a trocas, ocorre uma projeção temporal da troca.

O projetor de trocas mais evidente e familiar nos dias de hoje é a promessa39. Todavia, Macneil destaca que, por mais frequente e efetiva, a promessa está longe de ser o único projetor possível de trocas no futuro40. Em verdade, não deveríamos sequer presumir que ele seja sempre o projetor mais eficiente ou importante. Comando, status, papéis sociais, parentesco, padrões burocráticos, obrigações religiosas, hábitos e outras internalizações também funcionam como projetores de troca. Dessa forma, à medida em 







38

Macneil (1974, p.705) esclarece a importância de adotar uma definição mais ampla de liberdade de escolha e, consequentemente, de contrato com os seguintes exemplos: “clearly slavery in an Arabian

satrapy is not as ‘contractual’ relationship as is a contract to work in an American corporation (at whatever level), nor is an adhesion contract for goods sold by a high-pressured door-to-door salesman in the ghetto as ‘contractual’ as a contract to sell a used car between one consumer and another. But all

have contractual elements”. (grifamos)

39

Macneil emprega o termo promessa no sentido presente no Restatement of Contracts § 1 (1932) e Restatement (Second) of Contracts § 1 (Tent Drafts Nos. 1-7, 1973): “manifestation of intention to act or

refrain from acting in a specified way, so made as to justify a promisee in understanding that a commitment has been made”.

40

Os elementos da promessa como projetor de troca podem ser combinados na seguinte definição: “present communication of a commitment to future engagement in a specified reciprocal measured

que a promessa passa a ser internalizada através de hábitos, costumes etc, avança-se em direção às projeções não-promissórias e aos padrões relacionais de produção.

Dentre estes projetores alternativos à promessa, o mais importante é, possivelmente, a expectativa de trocas futuras criada pela dependência de relações contínuas de troca (ongoing exchange relations). Tais expectativas fariam com que as trocas ocorressem em certos padrões minimamente previsíveis (MACNEIL, 1974, p.715). O próprio mercado, tão evidente e amplamente utilizado, é um gigantesco projetor de trocas. Por mais que ninguém esteja obrigado a comprar algo que seja ofertado no mercado, a mera existência de pessoas e suas respectivas necessidades e desejos funcionam como projetores de troca no futuro e justificam o comportamento dos empresários que produzem sem ter um comprador especificamente determinado.

Em suma, em uma sociedade pós-industrial onde projetores relacionais e promissórios de troca são utilizados constantemente, qualquer conceito de contrato limitado a apenas um tipo de projeção de troca é simplesmente inútil do ponto de vista teórico e prático. Além disso, o avanço das relações de longo prazo, juntamente com seu caráter de continuidade (“ongoingness”), tornam as relações econômicas cada vez mais difusas e afastadas do modelo clássico descontínuo.

Dessa forma, Macneil (1974, p.733) aponta que, por mais que não seja abertamente admitido, o contrato sempre significou muito mais do que simplesmente uma “promessa no contexto de uma transação exatamente medida, especificada e perfeitamente comunicada entre as partes”. Em verdade, para compreender e interpretar até a mais descontínua das relações é preciso considerar os fatores externos aos termos estritos da promessa. Deve-se reconhecer que o contrato é composto de uma variedade de componentes, e que a promessa, por mais bem comunicada e estabelecida entre as partes, por mais minuciosa e “presentificadora” que seja, é apenas um dos componentes do contrato, e nem sempre o mais importante deles.

Nesse sentido, um mero pedido de café em uma cafeteria, por mais descontínua que tal transação possa parecer, depende de uma série de entendimentos implícitos compartilhados entre o comprador e o vendedor. O pedido de uma xícara de café em troca de dinheiro só é compreendido através do contexto no qual a transação ocorre: (i) o local da troca é uma cafeteria; e (ii) naquela determinada região o padrão convencional prevê a troca de bens por dinheiro.

Assim, o mesmo pedido por uma xícara de café em um contexto diverso importa significado radicalmente diferente. Um indivíduo que esteja visitando um amigo e peça uma xícara de café certamente não espera ter que pagar pela mesma. Da mesma forma, expectativas por um serviço eficiente, qualidade do produto e sua apresentação não têm vez em uma relação entre amigos. Antes o contrário, ignorar o contexto e as expectativas a ele vinculadas pode gerar interpretações completamente equivocadas com resultados indesejados para as partes.

Como ressalta Hugh Collins, o grande desafio é determinar o papel das dimensões implícitas dos contratos no âmbito do Direito. Em um contexto em que as relações industriais exigem cada vez mais flexibilidade e cooperação na busca pela inovação, desenhos contratuais que considerem de forma correta a importância dos elementos relacionais em uma transação podem funcionar como um instrumento que viabilize determinadas transações (COLLINS, 2003, p.4).

Dessa forma, um desenho contratual atento às dimensões implícitas da relação, pode contribuir de maneira significativa para a criação de confiança nas relações de fornecimento entre empresas, por exemplo. Isto não significa dizer que estejamos propondo a explicitação de todas as dimensões implícitas de uma relação contratual no contrato escrito.

No debate sobre instituições e a evolução dos padrões de organização industrial, uma questão central é identificar as motivações dos agentes econômicos ao estruturarem a produção. Por que determinadas atividades produtivas são organizadas de maneira verticalizada/in-house, outras via transações de mercado e outras exigem um tipo de forma híbrida de organização (“production networks”)? Ao reconhecer a importância dos contratos na evolução dos padrões produtivos modernos, a análise da forma como o direito interpreta as dimensões explícitas e implícitas dos arranjos contratuais também é de especial relevância para esse debate (COLLINS, 2003; DEAKIN, GOODWIN, HUGHES, 1997).

O que se procura enfatizar é a dimensão prática do tema das dimensões implícitas dos contratos. Nas palavras de Collins (2003, p.6), “os contratos escritos raramente revelam a dinâmica do jogo cooperativo que está imbricado na transação. Contratos de longa duração, frequentemente, não definem de forma muito específica um conjunto de obrigações descontínuas. Em seu lugar, estabelecem uma relação na qual

estruturas de incentivos estimulam iniciativas e ajustes que irão resultar no beneficio conjunto das partes no longo prazo”4142(tradução livre).

No debate sobre o papel a ser exercido pelas dimensões implícitas dos contratos, a perspectiva teórica tradicional sustenta que o direito deveria se concentrar exclusivamente em analisar os aspectos expressos e formalizados das relações contratuais. Apenas uma visão mais restrita do fenômeno contratual seria capaz de oferecer os níveis de previsibilidade e segurança jurídica necessários para o florescimento da atividade econômica. O preço a pagar pela opção por um sistema jurídico que se afastasse de uma análise formal e literal dos termos do contrato seria a insegurança jurídica e a perda da confiança nos contratos como instrumento de coordenação econômica eficiente.

Oposta a essa visão clássica do direito contratual, autores como Macneil (1974; 1978), Collins (2003) e Campbell (1993) sustentam que as dimensões implícitas dos contratos não apenas devem ser reconhecidas pelo direito na regulação das transações econômicas; na realidade, a análise das dimensões implícitas dos contratos seria simplesmente inevitável e imprescindível para compreender qualquer fenômeno contratual. É a partir dessa convicção que analisamos o caso a seguir.







 41

Versão original: “The written contracts rarely reveal the dynamics of the co-operative game embedded

in the transaction. Long-term contracts often do not so much define a set of discrete obligations as launch a relationship in which incentive structures encourage iniatives and adjustments that will accrue to the joint benefit of both parties”.

42

Cf. Campbell, D. e Harris, D. “Flexibility in long-term contractual relationships”. 20 Journal of Law

and Society 166, 1993; Macneil, I. “Contracts: Adjustment of long-term economic relations under

II. AS PARCERIAS DE RISCO COMO MODELO ALTERNATIVO DE