Ġhale Yöntemi

SözleĢmenin karĢı tarafının ihale yöntemine baĢvurularak seçilmiĢ olup olmaması, idarenin sözleĢmesinin niteliği belirlenirken dayanılan esaslardan biri olup; Türk hukukunda çoğunluk görüĢ ve içtihat175_{, sözleĢmenin karĢı tarafının ihale}

yöntemi ile belirlenmiĢ olduğu durumlarda, sözleĢmenin özel hukuk sözleĢmesi sayılması gerektiği yönündedir.

BaĢka bir anlatımla; çoğunluk görüĢe göre, ihale yönteminin, idari sözleĢme niteliği açısından negatif bir etkisi bulunmaktadır.

Bu görüĢ; 2490 sayılı Kanun176

hükümlerinin yürürlükte olduğu dönem dahil olmak üzere, 2886 sayılı Kanun177

ve 4734 sayılı Kanun178 açısından da baskın bir görüĢtür.

2490 sayılı Kanun ve 2886 sayılı Kanun hükümlerinde belirtilen ihale usulleri uygulanarak yapılan sözleĢmelerin özel hukuk sözleĢmesi olarak kabul edilmesi hususunda açık bir kanun hükmü bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak sözleĢmelerle ilgili olarak ise, bu sözleĢmelerin kanunen özel hukuk sözleĢmesi olarak nitelendirildikleri değerlendirmesini yapmak, 4735 sayılı Kanun179

hükümleri180

doğrultusunda mümkün hale gelmiĢtir. Ayrıca; günümüzde yürürlükte

175

Örnek için bkz. BALTA, Tahsin Bekir, Ġdare Hukukuna GiriĢ, TODAĠE Yayınları, No: 117,

1968/1970, Sevinç Matbaası, Ankara 1970, s. 187; GÜNDAY, s. 195; D10D, E.2001/5105, K.2003/358, KT.05.02.2003, emsal.danistay.uyap.gov.tr; e.t.08.08.2017.

176

Artırma, Eksiltme ve Ġhale Kanunu, RGT. 10.06.1934, RGS. 2723.

177

Devlet Ġhale Kanunu, RGT. 10.09.1983, RGS.18161.

178 _{Kamu Ġhale Kanunu, RGT. 22.01.2002, RGS.24648.}

179 _{Kamu Ġhale SözleĢmeleri Kanunu, RGT. 22.01.2002, RGS.24648.}

180 _{4735 sayılı Kanun-md. 2: ―Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar} tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.‖; md.4: " Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve

57 bulunan ihale kanunları 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun, 2886 sayılı Kanun‟un uygulama alanını önemli ölçüde daraltmıĢtır181

. Bu sebeple; ihale-özel hukuk sözleĢmesi arasındaki pozitif iliĢki ya da ihale-idari sözleĢme arasındaki negatif iliĢki günümüzde daha etkili Ģekilde devam etmektedir.

Bununla birlikte; 2490 sayılı Kanun hükümlerinin geçerli olduğu dönemden bu yana, aksi yönde görüĢ ve içtihatlara rastlanmakta olduğundan; ihale yönteminin idari sözleĢme niteliğine etkisini bu görüĢlerle ve içtihatlarla birlikte değerlendirmek gerekmektedir.

Onar, idarenin, tüm sözleĢmelerinde 2490 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale usulüne baĢvurarak, sözleĢmenin karĢı tarafını belirlemesi gerektiğini ve ihale usulünün sadece idarenin özel hukuk sözleĢmelerine özgü bir yöntem olmadığını belirtmiĢ; bu genel kurala istisna teĢkil eden idari sözleĢmelerin sadece imtiyaz sözleĢmesi ve emanet usulü dahilindeki satın alma ve istisna sözleĢmelerinden ibaret bulunduğunu belirtmiĢtir182

.

Yine; idarenin sözleĢme yaparken kural olarak ihale yöntemine baĢvurması gerektiği, sözleĢmenin niteliğinin ise ancak Ģartnamade yer alan kurallar ve sözleĢmenin konusu gibi ölçütlere baĢvurularak değerlendirilebileceği183

, kamu hizmetinin özel kiĢilere gördürülmesini konu alan idari sözleĢmelerin de ihale sürecinden geçirilerek oluĢturulacağı184

ve 2886 sayılı Kanun‟daki usul izlenerek

uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.‖; Her ne kadar, bu hükümlerde açık bir “özel hukuk sözleĢmesi” nitelemesi yapılmıĢ olmasa da, sözleĢmenin uygulanmasında tarafların eĢit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları açıkça belirtilmiĢ olduğundan, 4734 sayılı Kanun‟da yer alan ihale usulü uygularak akdedilen sözleĢmelerin kanunen özel hukuk sözleĢmesi olarak nitelendiğini söylemek mümkündür.

181

4734 sayılı Kanun-md.68: ―a) Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz. b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz.‖

182 _{ONAR (C.I), s. 1601-1602.} 183

KUTLU, Meltem, Ġdare SözleĢmelerinde Ġhale Süreci, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Döner Sermaye ĠĢletmesi Yayınları, No:75, Ġzmir 1997, s. 110.

184 _{KARAHANOĞULLARI, Onur, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan}

58 akdedilen sözleĢmelerin özel hukuk sözleĢmesi sayılacağı yönündeki değerlendirmenin yanlıĢ olduğu zira, sözleĢmenin niteliğini, sözleĢmenin akdedilmesi sırasında izlenen usulün değil, sözleĢmenin konusu ve buna bağlı olarak sözleĢmenin içeriğinin belirleyebileceği185

, hem 2886 sayılı, hem 4734 sayılı Kanun hükümlerinde belirlenen ihale yöntemlerinin, özel hukuk sözleĢmelerinde olduğu kadar, idari sözleĢmelerde de uygulanabileceği ve salt ihale yöntemine baĢvurmuĢ olmanın, idarenin sözleĢmesinin niteliğini özel hukuk sözleĢmesi olarak kabul etmek için yeterli olmadığı186

Ģeklinde aksi yönde görüĢler de bulunmaktadır.

DanıĢtay 13. Dairesi de, 16.05.2014 tarihli kararlarında benzer yönde hüküm kurmuĢtur. Buna göre; kamu ihalesinin ardından akdedilen sözleĢmenin idari sözleĢme sayılabilmesi için, sözleĢmenin konusunun kamu hizmeti niteliğinde olması ve bu kamu hizmetinin özel hukuk sözleĢmeleri ile görülebilmesine açıkça izin veren bir kanun hükmünün bulunmaması gerekmektedir187_{. Bu karara göre; eğer}

sözleĢmenin niteliği kanunla belirlenmemiĢse ve sözleĢmenin konusu kamu hizmeti niteliği taĢımaktaysa, salt ihale usulüne baĢvurulmuĢ olması, sözleĢmenin özel hukuk sözleĢmesi olarak nitelenmesine yetmeyecek ve böylece ihale yönteminin idari sözleĢme niteliği üzerindeki doğrudan negatif etkisi ortadan kalkmıĢ olacaktır.

DanıĢtay‟ın 4735 sayılı Kanun hükümlerindeki nitelemeyi göz ardı ettiği kararları, bu noktada daha çok dikkat çekmektedir. Örneğin; DanıĢtay 13. Dairesi‟nin 18.11.2015 tarihli kararına konu uyuĢmazlık; 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıĢ olan hizmet alımı ihalesinin ve bu ihaleye dayanarak yapılan sözleĢmelerin iptali188 amacıyla açılmıĢtır. DanıĢtay 13. Dairesi, uyuĢmazlığın sözleĢmenin iptalini

185 _{TAN, Turgut, ―İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler‖, Ankara Üniversitesi Siyasal}

Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. 50, S. 3, 1995, s. 297.

186 _{GÖZLER (C.II), s. 103-104}

187 _{―..bir kamu ihalesi sonucunda ihaleyi kazanan özel kişi ile idare arasında imzalanan} sözleşmenin özel hukuk değil, kamu hukuku rejimine tabi olması ancak bu sözleşme konusunun kamu hizmeti niteliğinde olması ve o kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesi ile de yürütülmesine açıkça izin veren bir kanun hükmünün bulunmaması hâlinde söz konusudur…‖; D13D, E.2011/3392, K.2014/1943, KT. 16.05.2014; D13D,E.2011/4233, K. 2014 /1944, KT. 16.05.2014;D13D, E.2011/4558, K.2014/1945, KT. 16.05.2014. (YayımlanmamıĢtır).

188

4734 sayılı Kanun‟a göre yapılan hizmet alım ihalesi sonucu, sözleĢmelerin de imzalanmıĢ olduğu, kararda DanıĢtay Savcısı‟nın açıklamalarından anlaĢılmaktadır: ―Dava konusu olayda, …Ameliyathaneden Sorumlu Baştabip Yardımcısı tarafından 17 kalemden oluşan toplam 7.250 adet ameliyat hizmetine ihtiyaç bulunduğundan bir lüzum müzekkeresi ile belirlendiği, bu

59 içeren kısmı hakkında görevsizlik kararı vermeksizin, davayı esastan karara bağlamıĢtır. Bu karar, buraya kadar yapılan açıklamalara oldukça ters düĢen bir karardır. Zira; hem uyuĢmazlık konusu sözleĢmenin imzalanmasından önce ihale yöntemi uygulanmıĢ, hem de bu sözleĢmeler 4735 sayılı Kanun hükümleriyle özel hukuk sözleĢmesi sayılmıĢtır. Buna rağmen kararda, sözleĢmenin niteliği hiçbir Ģekilde tartıĢılmamıĢ ve dava esastan karara bağlanmıĢtır189_{. DanıĢtay bu kararı ile,}

4734 sayılı Kanun hükümlerinde belirlenen ihale yöntemi sonucu imzalanan sözleĢmenin idari bir sözleĢme olduğunu kabul ettiğini, düĢündürtmüĢtür.

4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan sözleĢmelerle ilgili olarak verilmiĢ olan bu karar göz önüne alındığında; 2886 sayılı Kanun‟da ya da baĢka mevzuat hükümlerinde belirlenmiĢ ihale yöntemleriyle sözleĢmenin karĢı tarafının belirlendiği durumlarda; salt ihale yöntemine baĢvurulmuĢ olmasının, sözleĢmenin özel hukuk sözleĢmesi olarak kabulünü sağlamaması gerekmektedir. Aksine, ihale yöntemi, birçok kamu gücü ayrıcalığını içinde barındıran idari bir usul olduğu için, sözleĢmenin tarafları arasındaki eĢitliği önemli ölçüde ortadan kaldırmakta ve sözleĢmenin idari niteliğini kuvvetlendirmektedir. Buna rağmen, bu kısmın baĢında belirtilmiĢ olduğu gibi, salt ihale yöntemine baĢvurmuĢ olmak sözleĢmenin niteliğini belirleme noktasında yetersizdir.

Aksi yöndeki görüĢler ve içtihatlar incelendiği takdirde de, idarenin idari sözleĢmelerde de ihale yöntemine baĢvurabileceği, hatta baĢvurması gerektiğinin belirtilmesiyle yetinilmiĢ olduğu ve salt ihale yöntemine baĢvurulmuĢ olmasının

hizmet için 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle ihale yapılmasının 08.12.2005 günlü onayla kabul edildiği, ihale şartnamelerinin ve ilgili cetvellerinin hazırlanarak 25.01.2006 tarihinde yapılacağının ilan edildiği bunun üzerine davacı tarafından bakılan davanın açıldığı, ihalenin katılan tek firma üzerinde kaldığı, komisyon kararının ihale yetkilisince onaylanarak sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır. Sağlık hizmetleri içinde, ameliyat hizmetlerinin kesintiye uğramaması gereken önem arzeden hizmetlerden olduğu gözönünde tutulduğunda,…Devlet Hastanesi Baştabipliğince 06.02.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Ameliyathane Hizmet Alımı" ihalesi ile bu ihaleye ilişkin Tip İdari Şartname, Teknik Şartname, Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ihale sonucunda imzalanan sözleşmelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir‖; D13D, E. 2010/4476, K.2015/3948, KT. 18.11.2015; emsal. danistay. uyap . gov.tr; e.t. 07. 12. 2017.

189 _{―…dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır...Açıklanan nedenlerle; davanın} reddine‖; D13D, E. 2010/4476, K.2015/3948, KT. 18.11.2015; emsal. danistay. uyap . gov.tr; e.t. 07. 12. 2017.

60 sözleĢmenin idari nitelikte sayılmasını gerektireceği yönünde bir görüĢ ya da içtihat bulunmadığı görülmektedir.

Bu sebeplerle; halen yürürlükte olan 2886 sayılı Kanun kapsamında kalmaya devam eden konularla ilgili olarak akdedilecek sözleĢmelerin, salt ihale yöntemine baĢvurulmuĢ olması sebebiyle, özel hukuk sözleĢmesi olarak nitelendirilmemesi gerekir190. Zira; 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan sözleĢmelerin aksine, 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak sözleĢmelerin özel hukuk sözleĢmesi sayılacağı yönünde bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Bu sebeple, idarenin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir konuda ve bu kanunda öngörülen ihale yöntemine baĢvurularak yapmıĢ olduğu sözleĢmenin salt bu sebeple özel hukuk sözleĢmesi olarak kabul edilmemesi ve sözleĢme hükümlerine ve sözleĢmeye uygulanacak hukuki rejime göre sözleĢmede taraflar arasındaki eĢitlik bozuluyorsa, söz konusu sözleĢmenin idari sözleĢme sayılması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu düĢünce doğrultusunda; ihale yöntemine baĢvurmuĢ olmanın, idari sözleĢme niteliği üzerindeki negatif etkisi de ortadan kalkmıĢ olacaktır.