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Parece-nos possível concluir que, se não há como o sujeito extrair uma essência do direito que corresponda à vontade da lei ou do legislador, a atividade interpretativa estaria sempre presente, como a única maneira possível de compreendê-lo e, por decorrência, aplicá-lo. Não haveria uma clareza suficiente em qualquer de seus dispositivos que dispensasse a exegese.
Contudo, para parte da doutrina, a atividade interpretativa nem sempre se faz necessária para a concretização do direito. Em linhas gerais, desconsidera-se a construção de sentido que ocorre para sua compreensão e aplicação, premiando-se uma verdade absoluta, plasmada no texto, cabendo ao intérprete apenas repeti-la. A interpretação somente se daria em cenário obscuro. Admite-se seu uso apenas na eventualidade de dúvida.
As palavras de Paula Batista70bem ilustram esse pensamento:
[…] interpretação é a exposição do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redação, ou duvidosa, com relação aos fatos ocorrentes, ou silenciosa. Por conseguinte, não tem lugar sempre que a lei, em relação aos fatos sujeitos ao seu domínio, é clara e precisa. 'Interpretatio cessat in claris'.
Após a mudança de paradigma da filosofia, fomentado pelo giro linguístico-hermenêutico, a posição de Paula Batista seria de difícil sustentação científica.
69 O termo "hermenêutica" é utilizado nesse contexto como sinônimo de interpretação. 70 Citado por Carlos Maximiliano (2008, p. 29). (destaques nossos).
32 Primeiramente, o "claro" e o "escuro" dependem do sistema de referência do intérprete71. Dessa maneira, o que pode ser absolutamente compreensível para alguns se apresenta, ao mesmo tempo, como um problema para diversas pessoas.
Tais considerações foram efetuadas também por Rubens Gomes de Sousa, que, apesar de buscar com a exegese a vontade do legislador, reconhece a inexistência de clareza suficiente capaz de suprimir a atividade interpretativa. Para o autor, a interpretação, ao contrário do que afirma Paula Batista, é elemento integrante da metodologia aplicativa do direito. Em suas palavras72:
Ora, em primeiro lugar é preciso saber o que é claro: e já teríamos ali um elemento subjetivo, pois aquilo que é claro para um pode ser obscuro para outro e vice-versa [...] Em contrário à tese de que a interpretação é um mecanismo ou um sistema destinado a solver dúvidas, pensamos que é pacífico o entendimento atual de que a interpretação é um elemento integrante da metodologia aplicativa do direito. Dessa forma, a atividade interpretativa do direito posto, quando efetuada pelo sujeito competente visa sua aplicação e não o esclarecimento de dúvidas.
Além disso, justamente por inexistir uma essência na linguagem, todas as palavras padecem de ambiguidade e vaguidade73 e seu significado somente pode ser definido pelo uso da linguagem.
Se admitidas tais considerações, seremos forçados a negar a existência de zonas de clareza, nas quais a aplicação da lei se faria por uma espécie de dedução, isto é, determinado texto de direito positivo, redigido de forma impecável, iluminaria o campo sobre o qual se daria sua incidência, ao passo que outro, contendo obscuridades, implicaria a presença de um juízo mais acurado, verdadeira interpretação, e somente após esse tratamento seria possível atribuir-lhe sentido. Em nosso entendimento, todo e qualquer texto ganha sentido por intermédio do sujeito, que o utiliza em determinado contexto ou jogo de linguagem, visando a uma finalidade.
No direito tributário, como em qualquer outro campo jurídico, a inexistência de clareza dos enunciados prescritivos fica patente nas infindáveis discussões
71 Sistema de referência pode ser compreendido como as interpretações feitas por nossos pares dentro de
determinado jogo de linguagem e sobre as quais reina o consenso de que estão corretas.
72 Op. cit., p. 363-364.
73 A vaguidade relaciona-se à imprecisão de uma palavra em conotar dada situação. Como exemplo clássico,
temos a calvície, pois não se sabe ao certo quantos fios de cabelo são necessários para que se reconheça alguém como calvo. Ambiguidade relaciona-se à dificuldade de denotação de um conceito. É difícil de precisar se determinado conceito pertence ou não a uma dada classe. A palavra "casa" pode denotar abrigo, local onde se pratica determinada atividade (Casa Legislativa, por exemplo), orifício do vestuário, dentre outros significados possíveis.
33 ocorridas em nossos Tribunais, cujo ponto de partida são textos, que se poderia afirmar, segundo os que comungam a necessidade de interpretação somente na eventualidade de obscuridade, como razoavelmente bem escritos e que, tomados em sua literalidade, seriam isentos de dúvidas.
Elegemos como exemplo a imunidade conferida pelo artigo 150, VI, "d" da Constituição da República. Na sua literalidade está disposto ser vedado aos entes políticos instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Aplicando-se o brocardo in claris cessat interpretatio, dispensar-se-ia a atividade do intérprete, afinal todas as palavras são conhecidas e, da sua arrumação na frase, nada de obscuro estaria a demandar interpretação. Bastaria que o aplicador do direito fizesse a subsunção da norma a fatos também supostamente isentos de qualquer questionamento ou dúvida.
Todavia, mesmo num dispositivo aparentemente tão claro, não há concordância, do ponto de vista pragmático, quanto a seu sentido, a ponto de ser submetido constantemente ao crivo do Poder Judiciário. Temos em nossos Tribunais inúmeros questionamentos que envolvem o vocábulo "livro" para fins de imunidade. Há dúvidas sobre o alcance do conceito que abrangem o próprio produto final e ainda seus insumos. Vejamos, por exemplo, julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, nos quais se reconhece imunidade dos álbuns de figurinhas, do papel e dos cromos que os ilustram, compreendendo-o como livros:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, 'D' DA CF/88. 'ÁLBUM DE FIGURINHAS'. ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. 2. O constituinte, ao instituir a benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. 3. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar deste benefício fiscal instituído para proteger o direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto- juvenil. Recurso extraordinário conhecido e provido74.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: C.F., art. 150, VI, 'd'. I. – Papel destinado à fabricação de álbuns a serem completados por cromos adesivos considerados tecnicamente ilustrações para crianças: admissibilidade da imunidade tributária do art. 150, VI, 'd', CF. II. – Precedentes do
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STF: RE 221.239/SP. Ministra Ellen Gracie, DJ de 06.08.2004. III. – R.E. improvido. Agravo não provido.75
Citamos, ainda, trecho de voto do Ministro Maurício Corrêa, que nos traz o seguinte conceito: "o livro, como objeto de imunidade tributária, não é apenas o produto acabado, mas o conjunto de serviços que o realiza, desde a redação até a revisão da obra sem restrição dos valores que o formam e que a Constituição protege."76
Portanto, uma palavra como "livro", que poderia ser considerada clara para os falantes da língua portuguesa, depende de seu emprego em determinado "jogo de linguagem", para que o sentido lhe seja atribuído. No interior do direito posto, assume significações múltiplas, como vimos nos exemplos transcritos, a ponto de um simples álbum de figurinhas a ele ser equiparado. Para o direito, quando o assunto é imunidade, sua significação contempla não apenas o produto final, o objeto encontrado nas estantes das bibliotecas, mas denota variadas formas de expressão cuja finalidade é contribuir para o acesso ao dado informativo e cultural por parte do público leitor77.
Com o exemplo dado, reforça-se a tese defendida pelo giro linguístico-hermenêutico, segundo a qual inexistiria uma essência reproduzida numa linguagem precisa, que permitiria tamanha clareza a ponto de dispensar a interpretação. Vaguidade e ambiguidade estão potencialmente em todas as palavras e seu sentido somente pode ser esclarecido mediante o emprego em determinado contexto. Para Wittgenstein78:
A denominação não é ainda nenhum lance no jogo de linguagem – tão pouco quanto a colocação de uma peça de xadrez é um lance no jogo de xadrez. Pode-se dizer: com a denominação de uma coisa não se fez nada ainda. Ela não tem nome, exceto no jogo.
O significado de um termo depende de seu uso em específico jogo de linguagem. E mesmo em seu interior, vários sentidos podem ser admitidos.
Talvez a clareza a que se refere parte da doutrina tradicional, apoiada no brocardo citado, possa ser explicada por outra perspectiva, nos remetendo à ideia de
75 AgR nº 339.124/RJ, Rel. Min. Carlos Veloso. 76 RE (AgReg) nº 225.995/RS.
77 Outro exemplo que confirma a assertiva é a imunidade concedida às apostilas, conforme RE 183403/SP,
julgado pela 2ª Turma do STF , publicado no DJ em 04/05/2001, tendo como relator o Min. Marco Aurélio: "IMUNIDADE – IMPOSTOS – LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À IMPRESSÃO – APOSTILAS. O preceito da alínea 'd' do inciso VI do artigo 150 da Carta da República alcança as chamadas apostilas, veículo de transmissão de cultura simplificado."
35 significado de base, como a existência de um forte consenso sobre determinado conceito. Acreditamos ser esse o sentido das lições de Herbert L. A. Hart79:
Os casos simples, em que os termos gerais parecem não necessitar de interpretação e em que o reconhecimento dos casos de aplicação parece não ser problemático ou ser 'automático' são apenas casos familiares que estão constantemente a surgir em
contextos similares, em que há acordo geral nas decisões quanto à aplicabilidade dos termos classificatórios.
Contudo, para que essa coesão de opiniões seja formada e aplicada ordinariamente aos fatos, não se dispensa a atividade interpretativa. Não nos parece que, pela via dedutiva, o intérprete realize mera subsunção entre fato e norma na chamada zona de clareza e verdadeira decisão nos casos duvidosos80, que se encontrariam, em oposição, numa suposta zona de penumbra. Pelo contrário, reiteramos que a suposta "clareza" depende umbilicalmente das interpretações reiteradas produzidas pelos utentes de determinado jogo de linguagem, que decidem, em cada caso, se determinado fato se encontra amparado em norma geral e abstrata.
Também do ponto de vista subjetivo, para que o intérprete considere um texto claro, antes de tudo, terá que lhe atribuir sentido. O enunciado é apenas o ponto de partida para sua atividade construtiva, capaz de atribuir significação ao disposto em lei. Aplicando as premissas do construtivismo lógico-semântico, leciona Fabiana Del Padre Tomé81:
O adágio segundo o qual, 'na clareza da lei cessa a interpretação', não se sustenta. Até mesmo para dizer que uma lei é clara, demanda-se interpretação, a qual pretende dar, ingenuamente, aquele sentido unívoco. E isso ocorre exatamente porque quando o legislador elabora o texto, tomado como suporte físico, não constitui a norma jurídica, mas apenas um ponto de partida para a sua construção.
Dessa forma, o brocardo in claris cessat interpretatio pode ser considerado, após o giro linguístico-hermenêutico, um erro de apreciação do fenômeno jurídico e não é adotado por nesse trabalho como uma técnica hermenêutica. Contudo, ainda é bastante utilizado em nossos tribunais como forma de justificar decisões82, mormente
79 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 139. 80 Essa nos parece a posição, por exemplo, de Genaro R. Carrió, em seu Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 49 et seq.
81 TOMÉ, Fabiana Del Padre. Vilém Flusser e o Constructivismo Lógico-semântico. In: HARET, Florence;
CARNEIRO, Jerson (Orgs.). Vilém Flusser e Juristas. São Paulo: Noeses, 2009, p. 340.
82 A título de exemplo, citamos trecho de acórdão nº 00788834, proferido no Agravo de Instrumento nº
394.307-5, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Ministro Corrêa Vianna, publicado em 15/03/2005, ao confirmar a legitimidade da recusa da Fazenda Estadual em aceitar nomeação à penhora de créditos decorrentes de precatórios, com base no art. 11 da Lei 6.830/80, apesar do disposto no art. 78 do ADCT, com
36 interpretações que cingem-se à literalidade do texto, desconsiderando a visão sistêmica do direito.
Portanto, os fundamentos filosóficos adotados nessa pesquisa são os seguintes:
(i) A realidade é constituída pela linguagem;
(ii) Inexiste uma finalidade única da linguagem, dentre elas há a função que prescreve comportamentos intersubjetivos e que constitui o jogo de linguagem do direito;
(iii) A atividade interpretativa não se constitui como a busca pela correspondência entre linguagem e realidade, trata-se de atribuição de sentido dependente do uso de seus termos dentro de determinado jogo de linguagem;
(iv) O "jogo de linguagem" se pratica mediante regras; isso significa que a interpretação é por elas condicionada;
(v) Seguir uma regra é diferente de acreditar seguir uma regra e depende do consenso existente sobre o assunto em determinada comunidade de usuários de uma linguagem;
(vi) A comunidade de usuários da linguagem do direito posto, que confere consenso sobre usos possíveis a seus termos é formada por todos que possuem competência legal para interpretá-lo e aplicá-lo e que possuam treinamento técnico para fazê-lo;
(vii) A vontade não se constitui critério aferível que dirija a atividade do intérprete. Essa constatação presente em Investigações Filosóficas rechaça a teoria tradicional que compreende a exegese como extração da vontade da lei ou do legislador existente previamente nos dispositivos do direito;
(viii) Para atribuir-se sentido ao direito, a interpretação sempre é necessária, o que afasta a máxima de que na clareza da lei dispensa-se a interpretação.
A partir dos fundamentos filosóficos declinados, passamos a abordar a interpretação do direito tributário como sistema de linguagem.
redação dada pela E.C. nº 30/00: "Com o respeito de sempre aos que entendem que essa ordem apresenta caráter relativo, o que se verifica até no Superior Tribunal, não há como esquecer de antigo e sempre respeitado princípio: 'in claris cessat interpretatio'."
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CAPÍTULO II – A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO COMO