sentido, mas sim de
de sentido. No caso do direito, passa a ser atividade
de produção das normas jurídicas: interpretando, partimos da análise dos textos, em
contexto com um caso concreto
383(real ou fictício), para produzir normas jurídicas.
essencial do direito na sua relação com a sociedade. Só assim a solução para sua crise se apresentará com um potencial de constante revisão e ajustamento. A crise do direito é crise de fundamento, e STRECK nos mostra isso através da crítica do paradigma que sustentou o direito até agora, introduzindo o paradigma hermenêutico"lingüístico em que situa o direito e a todos os que com ele trabalham, (…) O direito se sustenta na palavra, produz sentido, dialoga na sua aplicação, desde que a hermenêutica nos mostrou que ‘somos um diálogo’A (Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito, Prefácio)
383
Nos quadros da hermenêutica filosófica não há espaço para a separação da atividade interpretativa da atividade de aplicação. Para a hermenêutica filosófica a interpretação jurídica está sempre vinculada ao entendimento de um caso concreto (real ou fictício) de aplicação do direito. Nesse sentido, aliás, é que Lenio Streck afirma que “interpretar um texto é aplicá"lo; daí a impossibilidade de cindir interpretação de aplicação.” (Verdade e consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursiva, p. 141). Não é outro o entendimento de Eros Roberto Grau: “Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretação de um texto normativo sempre o faz – ainda que não se dê conta disso – supondo a sua aplicação a um caso, real ou fictício.” E isso porque, complementa referido autor, “interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. A separação em duas etapas – de interpretação e aplicação – decorre da equivocada concepção da primeira como mera operação de subsunção. O intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação (Gadamer). (…) Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário (Gadamer), superpondo"se. (…) Vou repetir, mais uma vez: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever"ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser).” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 25 e 31) (os grifos são do autor). Castanheira Neves, por sua vez, ao sustentar a influência da práxis (contexto de aplicação do direito) sobre a atividade interpretativa, ressalta: “A ‘interpretação’ e a ‘aplicação’ não podem, pois, separar"se, antes se conjugam numa indissolúvel unidade – melhor, essa distinção deixa de ter sentido num processo que refere a norma, desde o princípio, em função do problema judicativo"decisório e realiza o juízo mediante possibilidades de critério que para ele ofereça a normatividade da norma [Têm aqui toda a pertinência estas observações de V. Frosini (…): ‘… ma la legge è legge non già come vienne formulata dal legislatore, ma come viene letta, interpretata ed aplicata dal giudice o das funzionario. Il procedimento interpretativo non consiste infatti nell’adattare alla norma di legge il caso in questione como se esso venisse incasellato per la soluzione di un cruciverba; ma consiste anziutto nel cercare a trovare la legge adatta per quel caso, ed anzi nell’adattare la norme di legge alla soluzione richiesta. Si può dire, sotto forma di paradosso, que l’aplicazione precede l’interpretazione, non certo in senso cronológico, ma nel senso che la prima sollecita e dirige la seconda; e in effetti, tra la due non c’è iato ma chiasmo’].” (O actual problema metodológico da interpretação jurídica, p. 345). Também Peter Häberle, ao defender uma interpetação pluralista e procedimental da Constituição, que o leva a falar em uma “sociedade aberta dos intérpretes”, apesar de não seguir a orietação da hermenêutica filosífica, não deixa de reconhecer a interferência do contexto de aplicação (da realidade) na atividade interpretativa: “A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade ao processo de interpretação. (…) A vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade.” (Hermenêutica constitucional, p. 30" 31). Por fim, vale aqui citar Plauto Faraco de Azevedo que, ao seu modo, lança forte crítica contra a interpreção realizada em desconexão com a realidade vivenciada: “Preso a uma camisa de força teorética que o impede de descer à singularidade dos casos concretos e sentir o pulsar da vida
Com a filosofia da linguagem e a hermenêutica filosófica, supera"se, da
mesma forma, a dicotomia sujeito"objeto, pois o sujeito passa a ser entendido como
alguém que está"no"mundo, que participa da construção lingüística do objeto via
atividade de interpretação
384. O sujeito, portanto, deixa de ser visto como algo
totalmente separado do objeto, superando"se a idéia de sua neutralidade no
ato/atividade gnosiológico. Com isso, passa"se a falar, então, em uma relação
sujeito"sujeito. O direito (realidade jurídica) e os fatos sociais (realidade social),
nessa nova perspectiva em que são reconhecidos como constituídos pela
linguagem, não mais estão separados do intérprete que, como ser"no"mundo,
participou (e participa) da constituição lingüística deles. Destarte, nesta nova
perspectiva, conforme destaca Lenio Streck, “
[mais]
”
385.
Com isso a hermenêutica filosófica conseguiu incluir legitimamente, na
atividade interpretativa, os pré"juízos e pré"conceitos (integrantes da pré"
compreensão) do sujeito, superando, assim, talvez a maior barreira da filosofia da
consciência, que era a desejada (mas inalcançável) neutralidade do sujeito
386.
que neles se exprime, esse juiz, servo da legalidade e ignorante da vida, o mais que poderá fazer é semear a perplexidade social e a descrença na função que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negando"a, abre caminho para o desassossego social e a insegurança jurídica.” (Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, p. 25.).
384
Nesse sentido é que Leonel Ohlweiler destaca que a “(…) fenomenologia hermenêutica [hermenêutica filosófica] possibilita que o homem esteja já neste mundo e não um sujeito que compreende os entes fora de um modo"de"ser"no"mundo. A legalidade que os operadores do direito conhecem não decorre de uma relação sujeito"objeto, pois o ente legalidade que o [Ser"aí] conhece já faz parte dele enquanto ser"no"mundo” (A pergunta pela técnica e os eixos dogmáticos do direito administrativo, p. 126). De maneira convergente, enfatiza Lenio Streck que, “(…) na medida em que a hermenêutica é modo de ser, que emerge da faticidade e da existencialidade do intérprete a partir de sua condição (intersubjetiva) de ser"no"mundo, os textos jurídicos – no caso, a Constituição – não ex"surgem em sua abstratalidade, atemporal e a" histórica, alienados do mundo da vida. A Constituição é o resultado de sua interpretação, pois uma coisa (algo) só adquire sentido como coisa (algo) na medida em que é interpretada (compreendida ‘como’ algo).” (A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, p. 162"163) (os grifos são do autor).
385
Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito, p. 210.
386
Conforme destaca Gadamer, “(…) não existe seguramente nenhuma compreensão totalmente livre de preconceitos, embora a vontade do nosso conhecimento deva sempre buscar escapar de todos os nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigação mostrou"se que a certeza proporcionada pelo uso dos métodos científicos não é suficiente para garantir a verdade. Isso vale sobretudo para as ciências do espírito, mas de modo algum significa uma diminuição de sua cientificidade. Significa, antes, a legitimação da pretensão de um significado humano especial, que elas vêm reivindicando desde de antigamente. O fato de que o ser próprio daquele que conhece também entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do ‘método’ mas não o da ciência. O que o instrumental do ‘método’ não consegue alcançar deve e pode realmente ser alcançado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade.” (Verdade e método I, p. 631). Também a Professora Elizabeth Nazar Carrazza, relacionando o tema da