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Enquanto o debate sobre o interesse público deita raízes no ideal republicano, a discussão em torno do princípio da legalidade, em contrapartida, relaciona-se com os dois elementos fundantes do Estado Democrático de Direito (artigo 1º da Constituição): o princípio democrático adotado define a atuação do Estado através dos representantes do povo (artigo 1º, parágrafo único), que teriam a competência para a elaboração das leis (artigo 48), e através delas produzir uma decisão política para cumprimento pelos demais poderes; e o Estado de Direito consagra a primazia da lei como fonte primária de criação do Direito (KELSEN, 1998b, p. 316-321), e de limitação da atuação do Estado.

A Constituição da República de 1988 consagrou o respeito pela Administração Pública ao princípio da legalidade (artigo 37, caput). Em cima dessa norma jurídica, construiu-se no Brasil uma teoria dualista da legalidade, segundo a qual a legalidade aplica-se de duas formas distintas: para o cidadão, disposta no artigo 5º, inciso II, da Constituição, tem-se a legalidade negativa ou reserva de lei, ou seja, que o cidadão é livre para fazer ou deixar de fazer, salvo quando a lei determine uma ação ou abstenção para a realização de determinados efeitos; já para a Administração Pública, com base no artigo 37, caput, aplicar-se-ia a legalidade positiva ou administrativa, a saber, que a Administração Pública somente poderia atuar (por ação ou omissão) quando houver expressa autorização legal (MELLO, 2005, p. 88-95; MODESTO, 2009, p. 117).

Ora, com a constitucionalização do Direito Administrativo, não se pode concordar com uma solução dualista para a compreensão da legalidade, senão que seja proposta uma solução sistêmica. Ademais, a alusão à legalidade administrativa como acima descrita mostra- se artificial, em comparação com a produção jurídica oriunda da prática da Administração Pública, com um claro intuito de engessar qualquer atuação estatal. Poder-se-ia até mesmo cogitar de um abuso no projeto de separação dos Poderes (artigo 2º da Constituição), na perspectiva segundo a qual o Poder Legislativo suprimisse qualquer espaço de avaliação e decisão que se possam considerar próprios do Poder Executivo (a chamada “reserva de administração”) (HÄBERLE, 2003, p. 219-220; MORAES, 2004, p. 31). Assim, acorda-se com a proposta que busca conciliar os dois parâmetros de legalidade, para entender que a

mesma lei que define o que o cidadão pode ou não fazer deve ser a que confere à Administração Pública o limite de sua atuação. A lei não perde sua posição de prestígio, mas não se pode exigir dela um exagerado detalhismo para definir as competências e formas de atuação da Administração Pública (o que poderia fazer em termos genéricos), salvo nas situações em que a atividade administrativa venha a causar restrição ao particular (FURTADO, 2010, p. 98).

Noutra linha de compreensão, a constitucionalização do Direito Administrativo promoveu uma mudança qualitativa na apreensão do princípio da legalidade, ao sinalizar que a inserção constitucional do Direito Administrativo operou um declínio da noção de legalidade e a emergência de um princípio da juridicidade, mais amplo e orientado pela Constituição, como ferramenta para a tomada de decisão política e preenchimento do interesse público pela Administração Pública (MORAES, 2004, p. 29-30). Sem prejuízo do acerto na percepção da evolução do Estado de Direito, de um modelo legalista para o paradigma constitucionalista, deve-se analisar criticamente esse ponto de vista, já que se entende que o princípio da legalidade, embora tenha sofrido uma perda de hegemonia, não teve seu conteúdo completamente esvaziado ou transferido para o princípio da juridicidade. Isso porque, como salientado, o princípio da legalidade possui duas facetas, e a juridicidade aparentemente trabalha com apenas uma delas. Logo, sob o ponto de vista do princípio democrático, continua a valer o princípio da legalidade sob a perspectiva de que a intervenção do Estado na liberdade e na propriedade dos cidadãos somente pode ser realizada mediante prévia autorização pelos representantes do povo, noção essa que também se aplica à legalidade da Administração tributária (artigo 150, inciso I, da Constituição), voltada especialmente para a propriedade. A legalidade, assim, configura-se como uma espécie da juridicidade (MOREIRA NETO, 2006, p. 358).

O princípio da juridicidade, portanto, corresponde a mais uma camada (constitucional) de juridicização, ou plano de realização, do interesse público e da Administração Pública. O que não quer dizer que a atuação do Poder Legislativo esteja completamente livre de peias, porque o princípio da juridicidade tem o condão de afetar inclusive o processo legislativo, de preenchimento do interesse público geral e abstrato realizado pelos representantes do povo. Ademais, significa dizer que a Administração Pública é sujeita a um duplo controle: de um lado, pela própria Constituição, com base na qual pode inclusive se contrapor à legalidade do Legislativo — por exemplo, quando houver expresso comando constitucional para realização de determinada providência, contra a qual não poderia a lei dispor em sentido contrário —; de outro, pela legislação, considerado o primeiro momento de concretização (repita-se, geral e

abstrata) do interesse público constitucionalmente definido (salvo quando a própria Constituição, dentro da sua prolixidade, já emite um comando executivo de eficácia plena), a partir do qual a Administração Pública deve realizar o segundo momento de concretização.

Nesse contexto, o princípio da legalidade também dialoga com o tema da discricionariedade. A discricionariedade não é um elemento que concerne apenas ao Direito Administrativo, senão que é também um problema de Teoria Geral do Direito. Envolve o debate em torno do processo de concretização dos textos legislativos, seja pelo administrador público, seja pelo autoridade jurisdicional, e da qualificação dessa atividade realizada. Na leitura clássica, a atividade puramente jurídica, decorrente da interpretação das regras legais, encerrava-se num momento lógico do processo decisório em que se mostrariam para o juiz algumas soluções que seriam juridicamente possíveis, dentro do que se denominou de uma moldura normativa, momento lógico esse que, a partir daí, a escolha de uma das soluções juridicamente possíveis tornar-se-ia um ato político de vontade (KELSEN, 1998b, p. 390- 391).

O mesmo raciocínio deve ser generalizado, para atingir todos aqueles que têm a missão de concretizar as regras jurídicas gerais e abstratas existentes na legislação para formular soluções para determinada situação. Para a Administração Pública, como instrumento de atuação do Estado a serviço do interesse público, parece indeclinável a existência de um espaço decisório próprio, de avaliação das circunstâncias fáticas dos problemas concretos e de interpretação das leis, com base na avaliação dos interesses envolvidos, para o encaixe entre texto e contexto e a apresentação de soluções juridicamente adequadas. Espaço esse (discricionariedade) que não pode ser suprimido pelo Direito legislativo, não propriamente por um imperativo de separação de poderes, mas por se referir à própria condição de possibilidade de realização do Direito em virtude dos limites lógicos do texto. Assim, contrariamente ao ponto de vista que sustenta a total expurgação da discricionariedade na atuação do Estado ante a possibilidade de identificação da solução correta através do sistema jurídico (STRECK, 2012, p. 87-94), deve-se reconhecer a existência desse espaço insuprimível, de cunho (em maior ou menor intensidade) político. O que não significa que, embora inafastável, não possa se sujeitar aos controles de legalidade e de juridicidade.

A partir do princípio da legalidade, a discricionariedade joga com seu oposto, a vinculação, entendida como o aspecto da atuação da Administração Pública que se encontra predeterminado pela lei. A distinção entre discricionariedade e vinculação não se configura, na prática, como algo dual; os atos administrativos são, portanto, mais ou menos

discricionários (ou não vinculados), segundo as condições de limitação pelo Direito. Nesse nível, faz-se um controle de cunho formal, ou seja, de obediência às regras legais previstas para a criação do ato administrativo.

A constitucionalização do Direito Administrativo, especialmente com o preenchimento de conteúdos relativos ao interesse público, a partir dos direitos fundamentais, operou uma mudança na relação entre esses elementos, fornecendo novos parâmetros de caráter jurídico para o exercício desses espaços de liberdade (MORAES, 2004, p. 43). Em razão disso, verificou-se a possibilidade de sindicabilidade do espaço de atuação da Administração Pública, antes intangível, com base nas finalidades já definidas pela Constituição (interesse público), e identificou-se que determinados aspectos do ato administrativo — a saber, o motivo e o objeto — apresentavam-se mais sensíveis à discricionariedade (MOREIRA NETO, 1998, p. 34). O princípio da juridicidade, assim, ampliou o controle da legalidade então existente para um controle da legitimidade pelos fins (MODESTO, 2009, p. 124-125).

Uma das consequências dessa mudança de paradigma é observada com a transição do simples respeito à legalidade para uma crescente atenção para a motivação dos atos administrativos, que passou a ser o principal elemento definidor da legitimação para agir da Administração Pública. A identificação dos pressupostos de fato e de direito que levaram o administrador a praticar determinado ato, portanto, passa a configurar um dos principais elementos de controle do motivo do ato administrativo. Surge, assim, o Direito Administrativo da discricionariedade legítima, das escolhas justificáveis das melhores soluções (FREITAS, 2012, p. 311), com a consagração do dever (e seu correlato direito) fundamental à boa administração pública (FREITAS, 2012, p. 312).

A outra das consequências é a ampliação do controle e a necessária aproximação entre objeto do ato administrativo (ou da providência estatal) e o interesse público, ou seja, a possibilidade de controle finalístico do ato administrativo, por sua capacidade de atingir os objetivos preconizados pelo sistema jurídico. Nesse contexto, um dos critérios finalísticos de controle, reforçado pela Emenda Constitucional nº 19/98, está no atendimento ao princípio da eficiência. Embora já tivesse previsão na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, uma interpretação ampla desse princípio demanda a aplicação, pelo administrador público, de três aspectos: a economicidade ou eficiência em sentido estrito (econômica), que cuida da relação financeira custo-benefício da atuação administrativa (ou seja, verificar se o administrador tomou uma decisão econômica); a eficácia, que dá relevo à produção de efeitos (em outras palavras, se a

decisão é apta a produzir os efeitos esperados); e a da efetividade, que correlaciona os resultados alcançados com aqueles planejados (FURTADO, 2010, p. 91; MENEGUIN, SANTOS, 2013, p. 16). O princípio da eficiência significa, em âmbito constitucional, implementar a própria Constituição e garantir-lhe a força normativa (DINIZ, 2007, p. 180).

Em síntese, com a introdução do Direito Administrativo na Constituição, os institutos do interesse público, da legalidade, da discricionariedade e do mérito (conveniência e oportunidade) do ato administrativo deixam de ser compreendidos como instrumentos de inviabilização do controle das atividades administrativas, passando a verdadeiros elementos ensejadores de reforços argumentativos (motivação) e ampliação da margem de sindicabilidade da atuação estatal (JUSTEN FILHO, 2012a, p. 79).

Discutidos os aspectos mais significativos da constitucionalização do Direito Administrativo operada pela Constituição da República de 1988, deve-se avançar para a compreensão contextual da atividade denominada de serviço público. No entanto, entende-se necessário que se trate do tema, num sentido ainda amplo; assim, passa-se primeiramente à análise da noção de políticas públicas para somente então adentrar no contexto dos serviços públicos.