Özerklik Şartının Hazırlık Süreci ve Gerekçesi

Segundo Marçal Justen Filho (2014), a procedimentalização ou processualidade da atividade administrativa significa a necessidade de que as decisões administrativas surjam como conclusão de uma série ordenada de atos, estruturados entre si, de modo a propiciar a participação de todos os interessados (não apenas os agentes públicos), a ampla realidade dos fatos, a exposição dos motivos determinantes para as escolhas adotadas e a submissão à revisão de entendimentos.

A pertinência e indispensabilidade do procedimento administrativo justificam-se pelas seguintes razões: a) a insuficiência dos conceitos jurídicos indeterminados utilizados

na lei para lidar com a imprevisibilidade das necessidades coletivas e a dificuldade de enquadrá-las no caso concreto a partir de simples silogismo; b) a atuação cada vez mais presente da própria Administração na elaboração das leis e atos normativos; c) preocupação com a efetividade dos direitos previstos na Constituição; d) surgimento de um grande número de associações e entidades de pressão sobre a Administração visando interferir em suas decisões etc. Também por essas razões, o dogma da constituição da vontade unilateral do Estado abre espaço à consensualidade e participação (DUARTE, 1996; MEDAUAR, 2009)24_.

Nesse sentido, o direito administrativo, ao invés de atuar apenas como limite à ação estatal, passa a orientar a realização dos objetivos imediatos e mediatos da Administração Pública, com a participação dos cidadãos na formulação de alternativas para os problemas sociais. Disso logo se depreende a importância dos processos administrativos para a formação e a evolução do próprio direito administrativo (CAETANO, 1967).

Marçal Justen Filho indica que a submissão da atividade da Administração Pública ao procedimento é fundamento do regime de direito administrativo consagrado no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, os quais determinam que se observe o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa dos litigantes, com os meios e recursos a ela inerentes. Orientações essas que devem ser conjugadas com o princípio jurídico do Estado Democrático de Direito, segundo o qual o “poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art. 1º, parágrafo único da CF). Em razão desse preceito constitucional, “a observância de procedimentos democráticos, com ampla participação da população, é um fator constitutivo da validade da atividade administrativa” (JUSTEN FILHO, 2014).

Vimos assim que a expressão “procedimentalização” equivale à participação da sociedade civil em procedimentos administrativos destinados à tomada de decisões políticas, cujas características principais serão expostas a seguir.

A existência da participação procedimental pressupõe a ampla investigação da realidade dos fatos por meio de uma fase reservada à instrução, com a participação dos interessados em potencial, e que a decisão exponha os motivos determinantes para as

24 _{No mesmo sentido, confira o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[...] vejamos agora a} importância do procedimento. Seu relevo decorre do fato de ser um meio apto a controlar o ‘iter’ de formação das decisões estatais, o que passou a ser um recurso extremamente necessário a partir da multiplicação e do aprofundamento das ingerências do Poder Público sobre a Sociedade. Estas se alargaram e se intensificaram

como fruto das profundas transformações ocorridas na concepção de Estado e, pois, das missões que lhe são próprias” (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 502).

escolhas adotadas, como requisito de validade da atividade administrativa (JUSTEN FILHO, 2014).

Para Niklas Luhmann (1980), as decisões finais dependem, em grande medida, da escolha das formas de organização e de fluxo da informação. Considerando que as decisões administrativas costumam tratar de problemas concretos, em que diversas alternativas são possíveis e defensáveis, o próprio processo de seleção e condução adquire um peso real. Importante saber então quais informações serão consideradas ou desprezadas e seus motivos, os custos e diligências possíveis para averiguação dessas informações e as alternativas apresentadas no curso do procedimento.

Quanto maior for a dúvida que a decisão política envolver, maior será a necessidade de reduzi-la e, portanto, “maior a relevância do procedimento como meio de esclarecimento das incertezas retrospectivamente projectadas” (DUARTE, 1996).

Aos que se ocupam de legislar sobre o processo administrativo, Niklas Luhmann recomenda a racionalização interna do método de decisão administrativa a partir de um elevado grau de especialização e frequente revisão e aperfeiçoamento do processo (LUHMANN, 1980).

Expostas suas características principais, a seguir analisaremos as principais finalidades e funções da procedimentalização da atividade administrativa.

De acordo com João Paulo Bachur (2008), o procedimento teria por objetivo neutralizar a insatisfação dos participantes, independentemente de se chegar a uma decisão justa ou injusta, favorável ou desfavorável. Isto seria possível à medida que as expectativas individuais fossem reestruturadas e ajustadas durante o procedimento convertendo-se o inconformismo individual em resignação antes mesmo da decisão final.

Segundo Odete Medauar, o processo administrativo teria a função de propiciar a tomada de decisões mais justas e eficazes, ao permitir que os interessados contribuam com informações mais condizentes com a realidade. Além disso, a partir do processo administrativo, torna-se possível averiguar: a) se a decisão foi congruente com os elementos colhidos no procedimento – fato este relacionado com a legitimidade da decisão; b) se o gestor público desempenhou corretamente sua função (MEDAUAR, 2008).

É relevante destacar que o procedimento administrativo tem a capacidade de reduzir o “complexo universo de interesses”. Já que o procedimento limita o ambiente externo (sociedade) e o ambiente interno (atores envolvidos no procedimento); fixa um tempo para sua conclusão e; organiza a ação administrativa. Assim, mesmo que a margem de ignorância e o risco sejam inevitáveis, a procedimentalização propicia um ambiente possível para a

tomada de decisões de alta complexidade – a exemplo do planejamento urbano (DUARTE, 1996).

Concluímos. A abertura da Administração a influências da sociedade, principalmente, as grandes empresas, legitima a institucionalização de procedimentos administrativos abertos à participação popular em seu processo decisório.