ÖRTÜLÜ SERMAYE MAHİYETİNDEKİ BORÇLARA AİT KUR FARKLARININ

Kurumların 2005 ve daha önceki hesap dönemlerinde elde etmiş oldukları kurum kazançlarının tespiti ve vergilendirilmesine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15. maddesinin (2) numaralı bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması gerektiği hüküm altına alınmıştı. Anılan madde metninde sadece örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin gider olarak kabul edilmeyeceği belirtildiğinden örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan kur farklarının gider olarak indirilip indirilemeyeceğine ilişkin olarak uygulamada bir kısım tartışmalar bulunmaktaydı.

Ancak 5520 sayılı K.V.K.’nın 11. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan kur farklarının kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması gerektiği belirtilmek suretiyle söz konusu tartışmalara son verilmiştir. Bu kapsamda olmak üzere vadesi 01.01.2006 tarihinden sonraya sarkan borçlanmalar için de geçerli olmak üzere, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan kur farkları, kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınacaktır.

1.6.1. 5422 Sayılı K.V.K.’nın Uygulandığı Dönemde Ortaya Çıkan Uyuşmazlıklar İçin Yeni Dönemde Verilen Kararlar

Çalışmamızın önceki bölümlerinde de belirtildiği üzere 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu 21.06.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Öte yandan, 5422 sayılı eski Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan, örtülü sermaye üzerinden ödenen ve hesaplanan faizler hükmü ile ilgili olarak, öteden beri süre gelmekte olan kur farklarının faiz sayılıp sayılmayacağı tartışmasına ilişkin birçok ihtilaf hali hazırda yargıda da sürmektedir. İşte, bu ihtilaflar yargıda sürmekte iken, yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile yukarıda bahsi geçen söz konusu değişiklikler, bu anılan tartışmalar için bir referans olacak mıdır? Daha doğrusu, söz konusu yeni düzenlemeler, yargıda sürmekte olan söz konusu ihtilafların çözümünde, örneğin

kur farklarının da faiz sayılması gerektiği şeklindeki iddiaların kabulünde, referans olarak kullanılabilir mi? İşte, 2002 yılı hesap dönemi ile ilgili olarak bu konuda yargıda sürmekte olan bir dava, yeni Kurumlar Vergisi Kanunu 21.06.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandıktan 15 gün sonra verilen tashihi karar ile aynı Daire’nin daha önceden mükellef lehine sonuçlanan kararı, bu sefer idarenin lehine sonuçlanmıştır.¹⁵

Olay: (A) A.Ş, 2002 yılı ile ilgili olarak yapılan vergi incelemesi neticesinde; şirket ortaklarının şirkete döviz cinsinden borç para vermesi sonucu ortaya çıkan kur farklarını gider yazması tenkit edilerek, cezalı vergi tarhiyatı ile karşılaşmıştır. Söz konusu şirket, cezalı tarhiyatın yasal ve hukuka uygun olmadığı iddiası ile İzmir Vergi Mahkemesi’nde dava açmıştır. Dava, İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nde görülmüş ve Mahkeme’nin 23.11.2004 tarih ve E. 2004/420, K. 2004/899 sayılı oy birliğiyle verdiği Karar’da; “…Ödenen kur farkının faiz olarak değerlendirilmesi suretiyle kanunen kabul edilmeyen gider olarak alınmasına hukuki olanak bulunmadığından, dava konusu tarhiyatta yasal isabet bulunmamıştır.”

gerekçesiyle, şirket lehine dava kabul edilerek, tarhiyatın terkinine karar verilmiştir.

Vergi Dairesi, davanın söz konusu şirket lehine kabulü üzerine, anılan Kararın bozulması amacıyla, Danıştay’da kararın temyizi yoluna gitmiştir.

Danıştay 3. Dairesi’nde görülen söz konusu temyiz talebi ile ilgili olarak, 3. Daire’nin oy çokluğuyla verdiği E. 2005/628, K. 2005/2159 sayılı Kararında; “Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan vergi mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına” karar vererek, dava yine şirketin lehine sonuçlanmıştır.

Danıştay 3. Dairesi’nin, vergi dairesinin temyiz talebini reddederek, Vergi Mahkemesi kararını, karar gerekçesindeki aynı nedenlerle onayarak, davanın şirket lehine sonuçlandırması üzerine, Vergi Dairesi, İ.Y.U.K.’nun 54. maddesine istinaden, davanın başlangıcından beri ileri sürdüğü nedenleri, yine aynı şekilde tekrarlayarak ve yine bu nedenlere dayanarak karar düzeltmesi yoluna gitmiştir. Vergi Dairesi’nin karar düzeltme talebini inceleyen 3. Daire; Tetkik Hakimi ve Savcının muhalif görüşüne rağmen, Vergi Dairesi’nin Karar düzeltme talebini İ.Y.U.K.’nun 54/1-c maddesine dayanarak kabul etmiş ve esasa ilişkin yaptığı inceleme sonucunda, bu sefer yine oy çokluğuyla verdiği 05.07.2006 tarih ve E. 2006/1186, K. 2006/1960 sayılı Kararında; temyiz isteminin kabulü ile İzmir Vergi Mahkemesi’nin 23.11.2004 tarih ve E. 2004/420, K. 2004/899 sayılı Kararı’nın bozulmasına karar vermiştir.¹⁶

Karar Gerekçesi ve Karar: Danıştay 3. Daire’nin anılan tashihi kararının gerekçesi tetkik edildiğinde; söz konusu gerekçenin, yine bu dava ile ilgili 3. Daire’nin daha önceden mükellef lehine oy çokluğu ile verdiği karara muhalif olan görüşün tekrarı ile bu görüşü teyit ettiği iddia edilen, yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’ndaki ilgili düzenleme olduğu anlaşılacaktır. Söz konusu tashihi karar gerekçesi özet olarak şöyledir.

15 FAHRAN, Ferhat; Kur Farklarının Faiz Sayılıp Sayılmayacağı Tartışmasına, Yeni Kurumlar Vergisi Yasası’ndaki Değişikliğin Etkisi ve Bir Danıştay Kararı, Yaklaşım Dergisi, Aralık 2006, Sayı:168, Sayfa:111.

16 FAHRAN, Ferhat; agm,

“...Örtülü sermaye, kurucular ve paydaşlar tarafından oluşturulan ve kurumun tescil ve ilan edilen sermayesi ve bu sermayenin paydaşlar yönünden yapısının gizlenmesi sonucu yaratılan gizli sermayedir. Bilindiği gibi nakdi sermaye ulusal para cinsinden konulabilir. Bu yüzden Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasına bağlı (2) işaretli bendinde; örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin indirimi kabul edilmemiştir. Sermayenin yabancı para cinsinden konulması mümkün olmadığından, Kanun’da faiz ifadesinin kullanılması doğaldır. Örtülü sermaye, yasaların sermaye koymaya ilişkin düzenlemeleri dolanılarak oluşturulduğu ve gizlendiğinden, yasa yapıcının bu düzenlemede kur farklarının da kanunen kabul edilmeyen indirimlerden ayrı olduğunu düzenlemesi gerektiği düşünülemez. Bu yüzden, yabancı para cinsinden borçlanması örtülü sermaye niteliğini taşıyan bir kurumun, bu borçlanma nedeniyle borç verene vergilendirme dışında bırakarak yaptığı aktarımdan ibaret olan kur farklarının; Vergi Usul Kanunu’nun vergi yasalarının uygulanmasını düzenleyen 3. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, hükmün sözünün açık olmadığı durumlar için öngörülen; kuralın konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak nitelendirilmesi gerekmektedir. Sermayenin getirisi kâr payıdır. Kâr payı ise bunu sağlayan kurumun vergilendirilmiş kazancından ayrılarak hesaplanır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) işaretli bent, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin indirilmeyeceğini; sermaye sahibine ancak kâr payı dağıtılabileceği ve öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin indirilmesi halinde, sermaye sahiplerine kurum bünyesinde vergilendirilmeksizin aktarım yapılmış olacağı ve bunun önlenmesi gerektiği için düzenlenmiştir. Aynı fıkraya bağlı (2) işaretli bentte yer alan örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin indirilmeyeceği yönündeki kural da aynı amaçla öngörülmüştür. Gizlenmiş sermaye niteliğinde olan örtülü sermayenin, yabancı para cinsinden borçlanmalarla oluşturulmasında, gizli sermaye oluşturulmasında, gizli sermaye oluşturanların yabancı para cinsinden alacakları için dönem sonunda yapılan değerleme sırasında hesaplanan kur farklarının, kurum hasılatından indirilmesi ile aynı borçlanmanın ulusal para cinsinden yapılıp, hesaplanan faizlerin indirilmesi arasında yaratılan sonuç bakımından hiçbir fark bulunmamaktadır.

Nitekim, 21.06.2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “Kabul Edilmeyen İndirimler” başlıklı 11. maddesinin (1) işaretli fıkrasının (b) bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler kurum kazancının tespitinde indirimi kabul edilmemiştir.”

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İzmir 4. Vergi Mahkemesi’nin 23.11.2004 tarih ve E. 2004/420, K. 2004/899 sayılı Kararı’nın bozulmasına 05.07.2006 gününde oyçokluğu ile karar verilmiştir.”¹⁷

1.6.2. Örtülü Sermaye Uygulamasında Kur Farkı Gelirlerinin Durumu

5520 sayılı K.V.K.’nın 12. maddesi uyarınca kurumların ortak ya da ortakla ilişkili kişi veya kurumlardan kullanmış oldukları borçların kurumun hesap dönemi başındaki öz

17 FAHRAN, Ferhat; agm,

sermayesinin üç katını aşan kısmı örtülü sermaye kapsamında olup, anılan Kanunun 11.

maddesi uyarınca örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Kurumların ortak ya da ortakla ilişkili kişilerden yabancı para cinsinden aldıkları ve örtülü sermaye mahiyetinde olan borçlanmalarda YTL’nin değer kazanması sonucu oluşacak kur farkı gelirlerinin durumu özellik arzetmektedir. Konuya ilişkin olarak 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde örtülü sermaye mahiyetindeki borçlanmalarda YTL’nin değer kazanması sonucu oluşacak kur farkı gelirlerinin de söz konusu borcun örtülü yoldan konulan bir sermaye olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gelir olarak dikkate alınması söz konusu olmayacağı açık olarak belirtilmiştir.

Bu nedenle kurumlar vergisi mükellefleri tarafından ortak ve/veya ortakla ilişkili kişilerden yapılan örtülü sermaye mahiyetindeki borçlanmalar üzerinden ortaya çıkacak kur farkı gelirleri, kurum kazancının tespitinde vergilendirilecek gelir olarak dikkate alınmayacaktır.

1.7. ÖRTÜLÜ SERMAYENİN TESPİTİ SONUCUNDA YAPILACAK