Örnek: Kusur Muhayyerliğinde Rızanın Tespiti

Örneğimizde anlatıldığına göre müşteri satın aldığı malda bir kusur görse ve bu kusuru gördükten sonra malı satışa çıkarsa, kiralasa, rehin olarak verse veya hibe etse bütün bunlar Şeybânî’ye göre kıyas gereği müşterinin malda bulduğu kusura razı olduğunu gösterir. Aynı şekilde satın alınan mal eğer bir cariye ise müşterinin onunla cinsel ilişkide bulunması, öpmesi, şehvetle dokunması da cariyedeki kusura razı olduğuna işarettir. Dolayısıyla artık müşterinin malın kusurunu bilerek bu tasarruflarda bulunduktan sonra kusurdan dolayı malı satıcıya iade etme veya malda bulunan kusur

268 Serahsî, el-Mebsût, 13/67

malın değerini ne kadar düşürmüş ise mal için önceden ödenen bedelle malın kusur bulunduktan sonraki bedeli arasındaki farkı talep etme hakkı kalmaz.

Ancak Şeybânî’ye göre müşteri cariyedeki kusuru gördükten sonra onu çalıştırırsa ("/91ﺱا) kıyas gereği bu, kusura razı olduğunu gösterir. Şeybânî bu durumla ilgili olarak kıyası terk ettiğini belirtmekte ve müşterinin istihsan gereği malı satıcıya iade edebileceğini ileri sürmektedir.

Müşterinin satın aldığı mal bir gömlek veya elbise olsa ve müşteri maldaki kusuru gördükten sonra onu giyse veya mal bir deve olsa ve müşteri bu deveye binse bunlar da müşterinin kusura razı olduğunun delilidir. Ancak Şeybânî’ye göre müşteri deveyi sulamak için veya satıcıya iade etmek için satıcının yanına gitmek üzere deveye binse bunlar istihsan gereği müşterinin kusura razı olduğuna delil olmazlar. Şeybânî, müşterinin deveye ancak kendi ihtiyacı için binmesinin rızaya delalet edeceğini belirtmektedir.

Örneğimizden anlaşıldığı kadarıyla Şeybânî’ye göre müşteri satın aldığı bir malda kusur gördükten sonra o mal üzerinde, mal sahibinden başkasının yapmasının hukuken meşru olmayacağı herhangi bir tasarrufta bulunursa bu durum müşterinin malı beğendiğine ve kusura razı olduğuna delildir. Şeybânî bununla ilgili farklı örnekler vermektedir. Mesela malın cariye olması söz konusu ise ve müşteri ondaki kusuru görmesine rağmen onunla cinsel ilişkide bulunur, ona şehvetle dokunur veya öperse bu rızaya delalettir. Çünkü bu durumda müşteri cariyeyi kusuruna rağmen beğenmiş, sahiplenmiş, mülküne geçtiğini kabul etmiş demektir. Zira kişinin bir başkasına ait cariyeye sayılan şeyleri yapması hukuken mümkün değildir. Şeybânî’nin verdiği bir diğer örnek de müşterinin yine maldaki kusuru gördükten sonra malı satışa çıkarma, kiralama, rehin veya hibe olarak verme gibi tasarruflarda bulunmasıdır. Şeybânî bu tasarrufların da rızaya delalet ettiğini belirtmektedir. Çünkü kişi sadece kendi malı üzerinde bu gibi tasarruflarda bulunabilir. Hal böyle olunca müşterinin satın aldığı maldaki kusuru görmesine rağmen bu gibi tasarruflarda bulunmaya kalkması onun, malı kendi mülkünden saydığının, dolayısıyla maldaki kusura razı olduğunun delili olarak karşımıza çıkar.²⁷⁰

Ancak Şeybânî müşterinin satın aldığı cariyeyi (veya köleyi), ondaki kusuru gördükten sonra çalıştırmasının kıyas gereği rızaya delalet edeceğini fakat bu durumda kıyası terk ettiğini ve istihsan gereği rızaya delalet etmeyeceği kanaatine vardığını ileri sürmektedir. Bunun pratik sonucu olarak da müşteri cariyeyi, cariyedeki kusuru gördükten sonra çalıştırmasına rağmen satıcıya iade edebilecektir.

Şeybânî’nin verdiği örneklerde malın bir gömlek veya elbise ya da bir deve olması ve müşterinin elbiseyi giymesi veya deveye binmesi durumlarının da rızaya delalet ettiği vurgulanmıştır. Ancak müşterinin deveye onu sulamak veya sahibine iade etmek için sahibinin yanına ulaşmak üzere binmesinin istihsan gereği rızaya delalet etmeyeceği ileri sürülmüştür.

Mevsılî el-Đhtiyâr isimli eserinde rızaya delalet eden durumların muhayyerlik hakkını iptal edeceğini belirttikten sonra kişinin köle veya cariyeyi denemek için çalıştırmasının rızaya delalet etmeyeceğini kaydetmiştir.²⁷¹ Çünkü müşterinin köle ve cariyeyi işine yarayıp yaramayacağını bilmek için denemek gibi bir zarureti olabilir. Belki köle veya cariye kusurlu haliyle de onun işine yarayacaktır. Ve müşteri bunu köle veya cariyeyi çalıştırıp tecrübe etmeden bilemez. Nitekim Serahsî’de bu konuda bu durumun kusura razı olma değil sınama sayılacağını belirtmektedir. Ayrıca Serahsî insanların adeten başkalarına ait köleleri sahiplerinin izni ile veya izni olmadan çalıştırdıklarını ve bu konuda insanların birbirlerini hoşgörü ile karşıladıklarını belirtmektedir. Buradan çıkan sonuç ise bu konuda toplumda bir örfün oluştuğudur.

Kusurlu çıkan malın deve olması ve müşterinin ona sulamak veya geri iade etmek için sahibinin yanına gitmek üzere binmesi durumunda da benzer bir zaruret söz konusudur. Zira sulama yeri veya devenin sahibi yakında olmayabilir. Ona ulaşmak için uzun bir yol katetmek gerekebilir, sulamada da aynı durum söz konusudur. Dolayısıyla Şeybânî’nin istihsan gereği rızaya delalet etmeyeceği kanaatine vardığı her iki durumda da istihsanın illetinin zaruret olarak karşımıza çıktığını görmekteyiz. Ayrıca Serahsî’nin bir önceki paragrafta verdiğimiz açıklamasını dikkate alırsak bu konuda aynı zamanda örf de vardır. Bu takdirde burada istihsan yönü hem örf hem de zaruret olarak tespit edilebilir.