Örgütsel Adalet

referiu-se à intensa negociação entre os atores legais e o autor do fato em torno do significado da transação penal. Se para os atores legais a transação penal é tida como um benefício a livrar o autor do fato do processo penal e suas danosas consequências jurídicas, para este a transação pode significar não somente uma punição precipitada, mas uma condenação sem julgamento em que o efeito mais nefasto está em sacrificar a possibilidade de manifestar a sua versão dos acontecimentos, sendo reputado como culpado. A esse respeito, os longos diálogos travados entre o promotor e o autor do fato demonstram as contradições da lógica judicial em absorver demandas de dimensão moral (Cardoso de Oliveira, 2008), sobretudo quando está em questão para o autor o reconhecimento simbólico de sua culpa.

Pa aà ele,à aisà doà ueà p op ia e teà alte ativasà aà p is o à taisà e pe i iasà o t i ue à pa aà aà expansão da lógica de vigilância, sem alterar a produção de ilegalismos. Pela importância da ideia a qual se à eto adaà adia te,à optoà pelaà t a s iç oà deà suasà palav as:à Enfin, dans les établissement contemporains, on cherche à faire participer les détenus eux-mêmes, les conseils de détenus, etc. à l'élaboration du programme pénal. Je crois que ce qu'on fait, c'est au fond de rechercher à faire participer l'individu puni aux mécanismes mêmes de sa punition (...) Et si on lui donne une part de décision dans cette définition de la peine, dans cette administration de la peine qu'il doit subir, (...) c'est bien précisément pour qu'il l'accepte, c'est bien précisément pour qu'il la fasse fonctionner lui-même; il faut qu'il devienne le gestionnaire de sa propre punition (Foucault, 1993, p.18).

29 _{A força desseà a o do àpodeàse àassim contabilizada: entre as 196 audiências observadas, a recusa da} transação penal pelo reputado como autor do fato aconteceu somente em quatro delas.

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Entre os promotores e juízes, a transação penal é reconhecidamente uma vantagem oferecida ao autor do fato. O fundamento deste argumento provém da perspectiva de que o promotor, no momento em que a propõe, abre mão de um dever que lhe consagra e dignifica, isto é, o de, em nome do interesse público , buscar a condenação daqueles que violam a ordem jurídica. Por isso, deixar de denunciar o autor do fato em processo significa oferecer-lhe possibilidades de redenção e, de certa forma, considerando seus bons antecedentes e a relativa insignificância social do

i e,à da -lheàu aàsegu daà ha e .

É possível concluir que, pela maneira como é formulada, a transação penal sugere uma similaridade semântica com o perdão religioso e, não por acaso, exige também uma penitência, no caso, o cumprimento de uma medida alternativa para que seà passeàu aà o a haàso eàoà ueàa o te eu ,à o oàdize àalgu sàp o oto es.30 _A

própria terminologia _{– t a saç o à– indica a relação de troca nela embutida: no lugar} do processo _{– em si apontado como uma punição – oferece-se o pagamento de uma} tarifa _{– em geral a multa ou prestação de serviços à comunidade – que libera o autor} doà pe ado à o etido,à ze a do à – como dizem os promotores – a ficha de antecedentes criminais, que não será marcada por aquele episódio, a não ser que o auto à doà fatoà ve haà aà o ete à out oà deslize à osà i oà a osà vi dou os. Se isso ocorrer, perde o direito a um novo perdão, sendo então submetido ao processo e suas consequências.

Entretanto, há outras exigências embutidas nessa transação que afetam, sobretudo, aqueles que questionam a responsabilidade do ato que lhes é atribuído no Termo Circunstanciado ou Inquérito Policial – documentos produzidos unicamente pela polícia em uma fase denominada inquisitorial.31 Nestes casos, a transação penal distancia-se da lógica do perdão religioso, pois este pressupõe o reconhecimento da culpa, isto é, da falta cometida, algo que se manifesta no ato da confissão. É por esse

30_{Inspiro-me aqui em Merle (1958, p.11), pa aà ue ,à La justice pénale traditionnelle est, en effet,} fondamentalement une affaire théologique, une entreprise au-dessus des forces humaines. Lorsque l'autorité temporelle se met en situation de punir elle exerce une fonction sacrée, qui est d'essence religieuse. Il est donc inévitable que la théorie répressive soit influencée, peu ou prou, par des considérations théologiques ou canoniques .

31 _{A fase de investigação policial é assim juridicamente denominada, pois nela não há possibilidade de} contraditório, isto é, de defesa contra o que é especulado a respeito do, até então, suposto infrator.

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sacramento que o fiel se declara culpado na expectativa da penitência que o redimirá de seu pecado. Já a transação penal promove um curto-circuito nesta lógica, pois não exige a declaração de culpa, mas sim que ela fique em suspenso. Trata-se de um convite ao perdão sem afirmação de culpa por parte daquele que seria o autor da falta. É parte dos termos da troca proposta pelo promotor o silêncio do transacionando perante o que consta no Termo Circunstanciado ou no Inquérito Policial. Portanto, é parte do acordo o acatamento do autor ao que é ali afirmado contra ele, pois para contraditar tal conteúdo, informam-lhe, é necessária a abertura do processo. Portanto, são oferecidas as seguintes opções: calar diante do que lhe é atribuído ou provar a inocência no processo.32 Em outros termos, jamais pronunciados pelos atores legais, mas tacitamente sugeridos, as opções são: a punição pela medida alternativa ou a punição pelo processo. Apenas estando ciente dessa lógica é que se compreende as orientações aparentemente paradoxais dada ao autor do fato que resiste em aceitar a transação penal sem poder pronunciar-_{seà so eà oà o o ido:à Oà} senhor entendeu? Se o senhor aceitar o acordo não vou processar o senhor para saber oà ueàa o te eu.àPo àe ua toà oàvouàa alisa àoà ueàa o te eu .

Masà o oà pu i ,à ai daà ueà leve e te,à da à u aà segu daà ha e ,à pe doa à sem identificar o ato que fundamenta as trocas envolvidas na própria transitividade dos verbos punir e perdoar? Afinal, pune-se um ato, perdoa-se uma ação, cuja intencionalidade deve ser declarada ao sacerdote para que a redenção seja possível. Co oà pu i à se à sa e à oà ueà a o te eu ?à “ oà esses os questionamentos que sobrevém ao autor diante da impossibilidade de contraditar as suspeitas que pesam contra ele e fundamentam sua condenação. A mensagem de tolerância, em princípio contida na proposta do promotor, transmuta-se em seu oposto.

Os juristas mentores da Lei 9.099/95 apontam a transação penal como uma edidaàdeà atu ezaàhí ida,àp o essualàeàpe alàaoà es oàte po à G i ove àetàal.,à 2005) e com isso indicam que ela envolve mudanças duplamente significativas, tanto

32

Gomes de Oliveira (2005), em sua pesquisa em um dos Juizados Especiais Criminais do Distrito Fede al,à ha aà aà ate ç oà pa aà fe e oà se elha teà eà o lui:à Contra toda essa insatisfação da restrição de sua voz e fala, todavia, não há espaço para a interpelação. Ao contrário, naquelas salas de justiça tem-se insinuado o silêncio, deve-se calar, contrariamente à vontade das partes que querem conduzir a oração, articulando um discurso a sua maneira, um discurso sobre sua percepção da disputa, so eàseusài te essesàeàso eàaàlegiti aç oàdosà es os à ,àp. .à

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no procedimento previsto para o processamento de determinados crimes como no modo de puni-los. Isso porque a transação penal quebrou a obrigatoriedade do processo, dando ao promotor margens de negociação com o autor. Com isso a transação penal introduziu _{out aà a ei aàdeàseàapu a àaà ve dade à oàsiste aàpe alà} quando se está diante _{deà pe ue os à i esà eà i f ato es reputados como não} perigosos_{.à T adi io al e te,à aà justiçaà pe alà o u à aà ve dade à à p oduzidaà aoà} longo do processo no qual as partes contraditam versões sobre o ocorrido por meio de provas trazidas ao julgamento, até que o juiz, por meio da sentença, declare qual é a ve dade , determinando absolvição ou condenação do réu. É o que em termos jurídicos denomina-_{seà aà us aà daà ve dadeà ate ial .à Naà t a saç oà pe alà oà h à} processo e, por isso, não há uma etapa na qual as partes confrontam suas provas e versões formalizando o que juridicamente entende-se por defesa e acusação. Ao invés daà ve dadeà ate ial à pe seguidaà peloà p o esso,à aà t a saç oà pe alà te -se a ve dadeà o se suada à G i ove àetàal., 2005, p.50). A ve dade àdos fatos é decidida pelo acordo entre autor do fato e promotor, isto é, na troca que estabelecem. Nesta t o aàoàp o oto àa eà oàdaà ve dadeà ate ial ,àdei a doàdeàp o ove àoàp o essoà contra o autor do fato, oferecendo-lhe a vantagem de evitar as suas marcas, isto é, a agonia da espera pela resposta de um sistema penal moroso e caro _{– para os que} desejam pagar um defensor privado _{–, o risco de uma sentença condenatória e a perda} daà p i a iedade.à Deà out oà lado,à oà auto à doà fatoà ta à a eà oà daà ve dadeà mate ial à e e e doà asà va tage sà deà oà se à p o essadoà eà ofe e e doà e à t o aà oà acatamento a u aàpu iç oà leve ,àistoà ,àaà edidaàalte ativa.àPo àestaàl gi a,àa osà o o da àe àsuspe de àaà us aàdaà ve dadeà ate ial ,àoàp o oto à o àaàva tage à de evitar mais um processo na abarrotada justiça, o autor do fato com a vantagem de evitar suas consequências danosas. Fundamenta esta barganha o reconhecimento útuoàdeà ueàaàve s oàp oduzidaàat àalià osàdo u e tosàpoli iaisà àaà ve dade àpa aà ambos e, portanto, consensualmente partilhada. A imagem abaixo ilustra o princípio de troca formulado nesta lógica:

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PROMOTOR Troca TRANSACIONANDO

dever de punir (indícios de culpa)

Direito de contraditar

punição leve

Ao formular a transação penal desta maneira o promotor busca legitimá-la enquadrando-a em uma lógica de entendimento universal: a lógica de reciprocidade. Tal como demonstrou Marcel Mauss (2003 [1923-1924]) as regras de reciprocidade baseadas na dádiva _{– que seguem o princípio dar-receber-retribuir – são de} entendimento universal porque constitutivas da sociabilidade humana. É nessa lógica que o promotor apresenta a transação penal. Trata-se, nessa formulação de uma troca na qual ele, o promotor, oferece o perdão, abrindo mão de processar o transacionando que, em troca, oferece a concordância com as acusações do promotor, abrindo mão de discuti-la. Por sua vez, o promotor dá-lhe como retribuição uma punição leve. Assim, nesta relação de reciprocidade ficcionada pelo promotor na transação penal, troca-se o dever de punir pelo direito de contraditar do autor do fato que, por sua vez, recebe o benefício de livrar-se do processo. O contra-dom nesta relação de troca é a punição, ai daà ueà leve à – por não consistir na privação da liberdade e no ônus dos antecedentes criminais –, do autor do fato. O argumento pressuposto na transação penal estabelece-se então sobre a lógica de reciprocidade, uma lógica horizontal. Entretanto, essa lógica não se sustenta para aqueles que colocam em questão seu ponto de partida, isto é, os indícios de culpa do autor do fato ueà otiva àoà do ài i ial.àEà essesà asosà a ficção de reciprocidade formulada na retórica do promotor cai como um castelo de cartas porque, para aquele que recusa a culpabilidade que lhe é tacitamente atribuída, a relação proposta não é de troca ou reciprocidade, mas de punição sumária, seja pela medida alternativa ou pela ameaça de processo.

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Na ficção de reciprocidade da situação jurídica descrita é muito possível haver u aà ve dadeà o se sual à asàsituaç esàe àque o autor do fato, desinteressado em contraditar o que lhe é reputado, prefere calar-seàeà o se ti àdia teàdoà e efí io àdeà não ser processado cumprindo uma medida alternativa. Para ele, deixar de discutir a "verdade dos fatos" em um processo penal é seu desejo, uma vez que se reconhece culpado. Neste caso, a troca oferecida soa-lhe como vantajosa. No entanto, nas situaç esàe à ueàdesejaà e usa àaàide tidadeà o alàdeàauto àdoàfato,àoà e efí io à proposto pelo promotor mais assemelha-se a um sacrifício, cujo efeito é aceitar uma acusação sem provas e uma punição sem culpa para salvar sua ficha de antecedentes criminais. Nessas situações, também se observa um curto-circuito semântico entre entendimentos acerca do que é culpa e pena no mundo jurídico e no senso comum, que intercepta a comunicação e gera a recusa do autor do fato em aceitar a transação penal.

Isso porque juridicamente não há coerência em afirmar a culpa sem previamente haver processo, exigência presente, inclusive, na Constituição Federal _{– o} livro sagrado dos iniciados no mundo do direito. Não é possível a condenação sem que aà ve dadeà ate ial àsejaàapu adaàpo àp ovasàleva tadasàeà o t aditadasàpelasàpa tesà aoàlo goàdoàp o esso.àáà ve dade àp ov àdaíàeà ega àessaàl gi aà à ega àaà oe iaà que legitima o próprio sistema penal. Por isso os promotores e juízes negam e fati a e teà aà e ist iaà deà de la aç oà deà ulpaà aà p oduç oà daà ve dadeà o se suada .à“eà oàh à ulpa,àta pou oàh àpe a,àpoisàesteàvo ulo,à aàse ti aà jurídica, provém da sentença condenatória que encerra um processo no qual a culpa foi auferida pelo juiz. Assim explicam o que ocorre na transação penal:

Não é assunção de culpa, é apenas um benefício para não correr o risco de ser condenado na ação penal que será proposta amanhã! (promotor 2) A pessoa quando aceita não está admitindo que cometeu um crime, fato é que a multa ou a prestação de serviços não é uma pena, é um acordo. Se ele não cumprir é que vai dar início ao processo [...] Se ela não faz o acordo ou se não cumpre [o acordo], vamos então ao processo, aí ele vai ser condenado ou absolvido, dependendo da prova. (promotor 3)

152 Eu vejo que a transação penal traz benefício ao autor dos fatos. Ele não está se declarando culpado, mas apenas fazendo acordo [...] Como aceitar não gera reincidência, isso não traz um grande malefício, o único prejuízo é que eventualmente nos próximos cinco anos depois da transação penal não pode valer-se do mesmo benefício. Sempre esclareço que não há aceitação de culpa no fato de transacionar. (juiz)

Mesmo tendo consciência de que é inocente, às vezes, eles acabam fazendo este acordo com o promotor para evitar mesmo aborrecimentos com o custo de um processo, contratação de um advogado e tudo mais. Aí sai com aquela ideia de que foi punido injustamente, mas isso depende da consciência da pessoa, ela não tá assinando culpa. (promotor 1)

ásà palav asà a o do ,à e efí io à e o e te e teà utilizadasà e à audi iaà amenizam o eventual impacto negativo da proposta oferecida junto ao autor do fato, remetendo-o à _{l gi aàdaàt o a.àásàpalav asà ulpa ,à pe a àeà pu iç o àso e teàs oà} pronunciadas em referência ao processo e não como parte do que é estabelecido ali. A recusa ao uso dessa última terminologia para designar os termos da proposta oferecida ao autor é coerente com a lógica jurídica na qual operam promotores e juízes. Entretanto, para o autor do fato, ulpa ,à pe a àouà pu iç o à àoà ueàveem diante de si, por mais que ganhem outros nomes. A razão da hesitação de autores do fato às propostas do promotor é decorrente de curtos-circuitos semânticos. Preso em sua vernácula jurídico-processual, promotores e juízes afirmam não haver culpa e, portanto, em nenhum momento a declaram, ao passo que para o leigo ela tem um único significado, a de atribuir a responsabilidade por uma falta cometida, ato que se concretiza na determinação da medida alternativa a ser cumprida.

3.7 Pena-tarifa: o risco do processo no jogo retórico da punição em meio aberto