Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin amacı suçun işlenmeden önce önlenmesidir.154 Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından önce, ortada işlenmiş bir suç bulunmadığı gibi bir suçlu veya suç delilinin de bulunması söz konusu değildir. Tedbir gayri muayyen kişilere yönelik olabileceği gibi dikkat çeken zararlı unsurlara veya “hedef” olarak tabir edilen kişilere karşı da olabilir. Burada henüz işlenmiş bir suçtan ziyade, işlenme ihtimali yüksek olan bir suç söz konusudur.155 Bu önlemede temel amaç, delil elde etmekten ziyade bu suçların önlenmesidir. Adli amaçlı olarak telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri, işlenmiş olan bir suçla ilgili olarak delil elde etme amacına hasredilmişken, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi ise, suçun henüz işlenmediği; ancak işlenebileceğine dair şüphelerin var olduğu hallerde başvurulabilecek bir tedbirdir.156
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden önce “Telefon ve benzeri telekomünikasyon araçlarının ve hatta kişilerin karşılıklı konuşmalarının istihbarat amacıyla gizlice dinlenmesi ve kayda alınması ile ilgili olarak hukukumuzda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Uygulamada 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) kapsamında istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi yapılmaya çalışılmakla birlikte 4422 sayılı Kanunun 2. Maddesi adli amaçlı dinleme ve kayda almaya imkân tanıdığı halde önleme amaçlı dinleme ve kayda alma yönünde düzenleme öngörülmemişti. Bu sebeple, 4422 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde, varsa yapılan önleme amaçlı dinleme ve tespitler hukuka aykırıdır.157
1982 Anayasası’nda 2001 yılında yapılan değişiklikler ve 4422 sayılı Kanunun, 17.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile
154
Tekin, Nurullah, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi ve Bu Yolla Elde Edilen Bilgilerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Yargıtay Dergisi, C. 35, S. 54, Ankara, 2009, Sf. 584.
155
Çolak-Taşkın, age, Sf. 617-618
156
Taşkın, Çıkar Amaçlı, Sf. 206
157
Ersoy, Yüksel, Özel Telefon İşletmelerinin Dinleme ve Bilgi Verme Sorunları, Prof. Dr. Çetin ÖZEK Armağanı, İstanbul, 2004, Sf. 313-348
70
yürürlükten kalkması neticesinde, önleme dinlemesi bakımından zaten var olan yasal boşluğun doldurulması amacıyla 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununa (PVSK Ek 7’nci maddeye ilave edilen ek fıkralar), 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununa (Ek 5’inci maddesi) ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’na (6’ncı maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik ve sonra gelmek üzere eklenen fıkralar) önleme amaçlı dinleme, tespit ve kayda almaya ilişkin düzenlemeler eklenmiştir. Bu düzenleme bazı çevrelerce eleştirilmiş ve daha önceden gayri yasal şekilde yapılan telefon dinlemelerinin yasalarla düzenlendiği ileri sürülmüştür.158 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Anayasa, AİHS ve AİHM içtihatlarında sözü edilen esas ve standartlara uyulması amacıyla, istihbarat ihtiyaçlarını karşılamak için meydana getirilmiş sistemi, sistemin işlemesini, bu hususta hukuka uygun işlemlerin ne suretle gerçekleştirileceğini, kararların ne gibi koşullara uyulması suretiyle alınacağını, bu husustaki denetim kurallarını ve usullerini, istihbarat ihtiyacının uluslararası düzenlemeler ve Anayasanın güvencelerine uygun olarak nasıl giderileceğini göstermek amacıyla çıkarıldığı ileri sürülmekte ise de; bu Kanunun adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde aranması gereken soruşturmanın başlaması, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunması, başka suretle delil elde edilememesi gibi kriterleri içermemesi ve hâkimin hangi ölçütlere göre önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine karar vereceğinin belirsizliği, ortada işlenmiş ağır bir suç söz konusu olduğunda başvurulan adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından sıkı şartlar öngörülmüş iken henüz işlenmiş bir suç bulunmadığı aşamada kolaylıkla önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmasına imkan tanınması nedenleriyle de eleştirilmiştir.159
Polis, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı (2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanuna göre 3713 sayılı TMK’nın 10’uncu maddesinde yazılı) suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla,
158
Taşkın, Çıkar Amaçlı, Sf. 206
159
71
Jandarma sadece kendi sorumluluk alanında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı (2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanuna göre 3713 sayılı TMK’nın 10’uncu maddesinde yazılı) suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla,
Milli İstihbarat Teşkilatı ise, 5397 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, iletişimi dinleyebilecektir.160
Kanaatimizce 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu’na ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’na önleme amaçlı dinleme, tespit ve kayda almaya ilişkin düzenlemeler eklenmesi, bu yetkilerin yasal dayanağa kavuşturulması, kurumların önleme amaçlı dinleme yetkilerini hangi hallerde ve ne şekilde kullanılabileceğinin açıklığa kavuşturularak bu konudaki hukuka aykırı ve keyfi uygulamaların önlenmesi açısından faydalı olmuştur.
Çalışmamızın asıl konusunu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135’nci maddesinde düzenlenen adli amaçlı iletişimin denetlenmesi oluşturduğundan, önleme amaçlı iletişim denetlenmesi konusunda yukarıda yapılan açıklamalarla yetinilmiştir.
160
72
II. Mukayeseli Hukukta İletişimin Denetlenmesi