Debate recorrente na teoria dos direitos fundamentais e elemento importante de sua consolidação, o problema da hierarquização dos direitos fundamentais merece atenção no presente estudo, uma vez tratando este do conflito em que vislumbra de um lado os direitos fundamentais de uma coletividade contribuinte, e do outro o Estado-fiscal, em que este deveria garantir e promover vários direitos daquela.
Nesse sentido, vale suscitar o entendimento de Hans Kelsen no sentido de que a hierarquização das normas, envolvidas numa pirâmide jurídica, compreenderia um critério de validade para o qual a norma inferior só seria válida caso respeitasse a superior, tomando a norma como um enunciado puro e com uma colocação definida dentro do escalonamento normativo.
[...] entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu fundamento de validade na norma do escalão superior. Se a norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de considerar-se como estando de harmonia com a norma do escalão superior.
Nessa concepção, em que se também adota o princípio da supremacia da Constituição, é clara a função do texto normativo constitucional como critério de validade do ordenamento sobre o qual irradia. É o argumento principal do chamado controle de
constitucionalidade... Assim, surge a questão: ignorando-se as normas insculpidas em leis
complementares ou ordinárias, em decretos ou medidas, etc., seria possível vislumbrar uma hierarquia entre as próprias normas constitucionais?
Há, dentre outras teorias sobre hierarquização, quem defenda a existência de uma hierarquia em razão da matéria, ou seja, teriam maior relevância os dispositivos constitucionais que tratassem de assuntos materialmente constitucionais, como a estruturação do Estado e os direitos e garantias fundamentes, do que os dispositivos que contivessem normas apenas formalmente constitucionais, tratando dos assuntos que exorbitasse o conceito clássico de Constituição.
Nesse sentido, seria superior a norma do art. 2º, o qual determina a independência e a harmonia dos três poderes, que a contida no famigerado §2º do art. 242, que trata do Colégio Pedro II, tese levantada no constitucionalismo germânico por Krüger e Giese, “para quem é viável que normas constitucionais de teor secundário sejam declaradas inválidas por violação a outras normas constitucionais de maior importância” (RAMOS, 2012, p. 245).
No mesmo sentido, é válida a ressalva de Gilmar Ferreira Mendes (2003, p. 180- 181):
Embora o texto constitucional não tenha privilegiado especificamente determinado direito, na fixação das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), não há dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1º, III).
Assim, devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem inequívoca expressão desse princípio (inviolabilidade da pessoa
humana, respeito à sua integridade física e moral, inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade).
Por outro lado, há falar em hierarquia segundo um argumento histórico, isto é, no grau de efetividade que um direito ou garantia fundamental desenvolveu com o passar do tempo – frise-se que a Carta em vigor já conta com mais de vinte e cinco anos. Tal processo se assemelharia à própria evolução dos direitos fundamentais, em gerações ou dimensões ao passar dos anos, chegando a uma terceira que diz respeito às relações difusas de intensificadas
pela globalização, em que se vislumbram o direito a um meio ambiente equilibrado, à paz, ao desenvolvimento.20
Nesse sentido, Ana Maria D’Ávila Lopes (2001, p. 176) entende que “os direitos de solidariedade, que juridicamente podem ser considerados em estado nascente, caracterizam-se por exigir, para sua conceituação, um maior grau de solidariedade do que os outros pelo fato de serem, ao mesmo tempo, individuais e coletivos”.
Com efeito, as próprias diferenças na origem, na forma, no conteúdo e nos destinatários dos direitos angariados em cada geração, como reflexos dos momentos históricos em que se desenvolveu cada uma, ocasionariam diferenças também na sua recepção enquanto normas constitucionais. É o que assevera Ana Maria D’Ávila Lopes (2001, p. 176) ao afirmar que:
As diferentes épocas do surgimento, reconhecimento e positivação dessas três categorias de direitos fundamentais revelam que são fenômenos que tem respondido a contextos históricos distintos e a concepções ideológicas diversas. Isso impede que sejam considerados como estritamente equivalentes em seu grau de consenso e legitimidade nacional e internacional, ou como possuidores da mesma natureza.
O interessante é que a própria classificação dos direitos fundamentais em
gerações encontra críticos por ela mesma transparecer certa hierarquia, em razão da
primariedade de uma em relação a outra, pelo que preferem os doutrinadores denominá-las
dimensões. Nessa senda, ainda que inexistindo uma hierarquia formal ou material entre as
normas constitucionais, é possível perceber uma hierarquização que, mesmo não sendo apriorística, não estando presente na própria Constituição, é percebida, sim, quando da efetivação – ou não – dos direitos e garantias fundamentais.
Com efeito, a prática cidadã atesta que ocorre certa diferenciação por parte do Estado entre promover direitos mais básicos – como as liberdades individuais, os direitos civis e políticos, que se enquadrariam na primeira geração – e promover os direitos sociais – pela perspectiva coletiva que possuem –, sendo reconhecível uma hierarquização, não formal, porém factual entre os direitos fundamentais, a qual não deve ser ignorada.
Vale salientar, resgatando aquela crítica volatilidade dos direitos humanos incólumes apregoados pela Revolução Francesa, em razão do caráter burguês do processo, especialmente no contexto do refreamento das manifestações populares no período pós- revolucionário, que tais direito e garantias fundamentais vão sempre esbarrar no interesse individual daquele que detém o poder de efetivá-los. No dizer de Marx:
20 Há quem fale em uma quarta geração ou dimensão dos direitos fundamentais, atinente aos direitos envolvidos
Nenhum dos chamados direito humanos ultrapassa, portanto, o egoísmo do homem, do homem como membro da sociedade burguesa, isto é, do indivíduo voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissociada da comunidade. Longe de conceber ao homem como ser genérico, estes direitos, pelo contrário, fazem da própria vida genérica, da sociedade, um marco exterior aos indivíduos, uma limitação de sua independência primitiva. O único nexo que os mantém em coesão é a necessidade natural, a necessidade e o interesse particular, a conservação de suas propriedades e de suas individualidades egoístas (MARX, 2005, p. 37).
Isto posto, na seara tributária, a mais do desafio de se efetivarem os direitos e garantias fundamentais do contribuinte enquanto indivíduo – os quais são recorrente mente aviltados –, desponta a relevância do aspecto coletivo de tais direitos, que teriam como titular não apenas um único contribuinte, mas toda uma coletividade ou a própria sociedade. O aspecto público, plural e coletivo viria a conferir maior legitimidade, respaldo e força à defesa dos contribuintes.