Concluída a relação entre o bloco de convencionalidade e as liberdades lógicas dali decorrentes, resta necessário enfrentar uma segunda comunicação existente no âmbito da ordem econômica e financeira: aquela que coloca em conexão os institutos do direito concorrencial e as relações trabalhistas. A presente seção cuida de fazer a análise dos fundamentos da concorrência salubre e do processo de regulação da atividade econômica referente a esse tema, no âmbito do direito brasileiro, tendo como marco inicial a principiologia constitucional que se derrama para o direito econômico ordinário. Para tanto, estabelece os limites conceituais de abordagem quanto ao alcance da expressão relações trabalhistas para, posteriormente, conhecer quais os pressupostos adotados pelo Direito Brasileiro na definição de condutas anticoncorrenciais e em que medida a formação de custos pode determinar o enquadramento legal.
A Emenda Constitucional Nº 45, de 30 de Dezembro de 2004, dentre as diversas modificações promovidas no Poder Judiciário Brasileiro, conferiu nova redação ao art. 114 da Constituição da República Federativa do Brasil, estipulando que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inciso I) e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei (inciso IX). A significação teórica da mudança posiciona-se na diferenciação entre relação de trabalho e relação de emprego como manifestação de gênero e espécie, respectivamente, posto que toda relação jurídica com vínculo de retribuição (art. 594 do Código Civil) é trabalhista, mas unicamente aquelas sujeitas aos desígnios da pessoalidade, da não-eventualidade, da onerosidade e, principalmente, da subordinação jurídica são consideradas de natureza empregatícia350.
A diferença fundamental situa-se no poder de comando, na interferência na forma como o trabalho é prestado, tendo os pontos de distinção origem no direito romano, na presença das figuras da locatio operarum e da locatio operis. Na primeira “contrata-se a operae, isto é, o trabalho, a atividade humana, enquanto na locatio operis o contrato recai sobre o resultado do trabalho humano, sobre a obra, o opus, portanto”351. Assim, a adoção da teoria da subordinação jurídica como elemento determinante da relação de emprego, consubstanciada no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, entende que o empregado está efetivamente subordinado juridicamente ao empregador, por ficção legal, seja executando ou aguardando serviços por ele determinados ou apenas à sua disposição352, enquanto que outras relações de trabalho não contemplam a referida subordinação, a exemplo do trabalho autônomo, regido pelas disposições do Código Civil, ou da parasubordinação, presente na legislação e na doutrina espanhola e italiana.
350Cf. LUCENA FILHO, Humberto Lima de ; SOUSA, G. G. B. As práticas trabalhistas no setor da construção
civil: um estudo de caso na perspectiva da análise econômica do Direito. In: Gina Vidal Marcílio Pompeu; Felipe Chiarello de Souza Pinto; Everton das Neves Gonçalves. (Org.). Direito e Economia I - (RE)Pensando o Direito: Desafios para a Construção de Novos Paradigmas. 1ed.Florianópolis/SC: CONPEDI, 2014, v. 1, p. 403- 432.
351NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.575. 352Súmula nº 366 do Tribunal Superior do Trabalho - CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).
Segundo um estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, entre 2003 e 2012, nas seis maiores regiões metropolitanas (Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo e Porto Alegre) houve um aumento de 24% da população ocupada (de 18,5 para 23 milhões), sendo que, no mesmo período, o crescimento do emprego com carteira assinada, no setor privado, atingiu 53,6%, de 7,3 para 11,3 milhões353. Isso significa que o número de empregados aumentou, tanto na perspectiva da formalização do emprego, quanto no aumento dos postos de trabalho. A representatividade dos dados, em cenário nacional, aponta que, em 2011, havia 92,466 milhões de trabalhadores no país, sendo que apenas 61,7% deles correspondiam a pessoas ocupadas na população em idade ativa354. Desse universo, de acordo com a Pesquisa Nacional de Amostras de Domicílio, de 2011, 61,3% são empregados, 21,2% trabalham por conta própria, 7,1% são trabalhadores domésticos e 3,4% são empregadores355, resultando na conclusão no sentido da relação básica entre empregados e empregadores compor a maior parte da força de capital e trabalho, com potência suficiente para influenciar o mercado consumidor, a circulação de moeda e, por reflexo, a Ordem Econômica. A formalização da força de trabalho tem como consequência imediata uma série de encargos para o empregador, os quais se transmutam, ao final da cadeia de arrecadação, em investimentos e em custeio do Estado. É verdade que a carga tributária e os custos remuneratórios trabalhistas são elevados e sucedem a redução da competitividade de alguns produtos nacionais ou, na esfera do mercado interno, daqueles que cumprem rigorosamente com as obrigações legais.
Embora relações de trabalho signifiquem circulação de riqueza e contribuam para a dinâmica do comércio, não se dedica o Direito do Trabalho a elas, por escaparem do seu campo de incidência, razão pela qual, ao se falar em relação de trabalho, no texto em curso, deve se ler, a modalidade stricto sensu, ou seja, relação de emprego, considerada como o vínculo existente entre empregado e empregador, pactuada por intermédio de uma das espécies de contrato de trabalho, o contrato de emprego, disciplinado nos artigos 442 a 456 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Essa relação contratual tem seus elementos de validade extraídos da teoria geral dos negócios jurídicos do direito civil, inclusive, quanto à autonomia da vontade deflagrada com incidência reduzida no acertamento dos termos das negociações das cláusulas laborais em face das particularidades históricas e principiológicas tutelares desse
353INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Pesquisa Mensal de Emprego –
Evolução do emprego com carteira de trabalho assinada 2003-2012. Rio de Janeiro: IBGE, 2013, p.2.
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INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Pesquisa Nacional de Amostra
de Domicílios – Síntese de indicadores 2011. Rio de Janeiro: IBGE, 2012, p.59.