Aprioristicamente, cabe esclarecer o que vem a ser ‘garantia’.
Certa vez, ao discorrer sobre o Estado de Sítio, Rui Barbosa, bem assinalou o quanto segue:
Ora, uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias são, em parte, a condição de segurança, política, ou judicial. Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos que a compõe. As garantias constitucionais stricto sensu são as solenidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder.173
172 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22.ed. rev. e atual. por Samantha Meyer-Pflug. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 41-42.
173 BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura. V. XX, tomo 5, 1958, p. 164.
(grifos nossos)
Prossegue Rui Barbosa em seu magistério:
A confusão, que irrefletidamente se faz muitas vezes entre direitos e garantias, desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve presidir à interpretação dos textos, e adultera o sentido natural das palavras. Direito ‘é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não pratica certos atos’. Garantia, ou segurança de um direito é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados, de ocorrência mais ou menos fácil.174
Após discorrer sobre direitos e garantias, José Afonso da Silva os distingue de maneira sintética da seguinte forma: “(...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens”.175
Resta evidente que, embora sejam intimamente ligados, ‘direito’ e ‘garantia’ não são a mesma coisa, sendo certo que as garantias constitucionais são instrumentos para tornar efetivos certos direitos (objetos de proteção) previstos na Constituição Federal. Ou seja, certos direitos têm a seu serviço as garantias constitucionais, que lhes conferem, ou deveriam conferir, efetividade.
“Existe a garantia sempre em face de um interesse de que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar”, conforme ensina Paulo Bonavides.176
Em termos históricos, o berço das garantias foi o Estado Liberal, onde havia a necessidade de proteção das liberdades individuais perante o Estado, por isso as clássicas garantias são as garantias individuais.177 Contudo, as garantias constitucionais sofreram um processo de alargamento, de modo que passaram a abranger as chamadas ‘garantias institucionais’, que se afiguram a uma das colunas do Estado Social.178 Ou seja, às luzes do Estado Social179 as garantias não mais possuem o caráter individualista que possuíam no seu berço, o Estado Liberal.180
174 Ibid., p. 166-167.
175 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 413. 176 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 525.
177 Ibid., p. 528-529.
178 Wagner Balera leciona que “O Estado Social seria a fórmula encontrada pelo constitucionalismo (chamado social) para dar resposta aos problemas gerados pelo liberalismo econômico.”. In: Direitos de solidariedade
configuram cidadania mundial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2005-out- 12/direitos_solidariedade_configuram_cidadania_mundial>. Acesso em: 12 abr. 2011.
179 Paulo Bonavides. (In: Do Estado Liberal ao Estado Social. 9.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 186), leciona o seguinte a respeito do Estado Social: “Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas
Prossegue o autor valiosamente ensinando que a partir da Constituição de Weimar181 182, quando o Estado passou a priorizar a sociedade em detrimento do indivíduo, “a análise conceitual da segurança das instituições e dos direitos fundamentais já não pode prescindir do conceito de garantias institucionais”.183 E continua:
(...) uma das maiores novidades constitucionais do século XX é o reconhecimento das garantias institucionais, tão importante para a compreensão dos fundamentos do Estado social quanto as clássicas garantias constitucionais do direito natural e do individualismo o foram para o Estado liberal. (...) A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza.184
(grifamos)
Ao lecionar sobre a Teoria Constitucional das Garantias Institucionais, Bonavides alerta que as garantias institucionais afiguram-se proibições direcionadas ao legislador, que o
reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominações de Estado social”.
180 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24.ed. 2.tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p.532-538. 181 Fábio Konder Comparato (In: A afirmação histórica dos direitos humanos. 6.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 189-199), esclarece que a Constituição de Weimar (cidade onde foi elaborada e votada), foi a instituidora da primeira república alemã e surgiu como um produto da grande guerra de 1914-1918. Ela “exerceu decisiva influência sobre a evolução das instituições políticas em todo Ocidente. O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras já haviam sido traçadas pela Constituição mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada (....). Tem uma estrutura dualista: a primeira parte tem por objeto a organização do Estado, enquanto a segunda parte apresenta a declaração dos direitos e deveres fundamentais, acrescentado às clássicas liberdades individuais os novos direitos de conteúdo social.”.
182 Celso Antônio Bandeira de Mello (Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social. Revista de Direito Social. Porto Alegre: Editora Notadez, n.07, 2002, p. 139) leciona que “É sabido e assente que o constitucionalismo do século XX marca-se pela superação da perspectiva inerente ao liberalismo individualista do período clássico. As Constituições, mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, são os primeiros sinais expressivos de um ideário novo, de cunho social, cristalizado nas Cartas Fundamentais. Nelas está plasmada a concepção de que não basta assegurar os chamados direitos individuais para alcançar-se a proteção do indivíduo. Impende considerá-lo para além de sua dimensão unitária, defendendo-o também em sua condição comunitária, social, sem o que lhe faltará o necessário resguardo. Isto é, cumpre ampará-lo contra as distorções geradas pelo desequilíbrio econômico da própria sociedade, pois estas igualmente geram sujeições, opressões e esmagamento do indivíduo. Não são apenas os eventuais descomedimentos do Estado que abatem, aniquilam ou oprimem os homens. Tais ofensas resultam, outrossim, da ação dos próprios membros do corpo social, pois podem prevalecer-se e se prevalecem de suas condições sócio-econômicas poderosas em detrimento dos economicamente mais frágeis.”.
183 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 535. 184 Ibid., p. 537.
impedem de ultrapassar os limites que levariam à aniquilação ou desnaturação dos institutos protegidos pela Constituição.185
Eis um forte elo entre as garantias constitucionais institucionais e a imunidade de contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social!
Isto porque, como dantes dito, as normas imunizantes constituem regras que demarcam negativamente as competências tributárias. Elas impõem limites à atuação estatal, especificamente quanto ao exercício da tributação sobre certos direitos eleitos relevantes para o modelo estatal engendrado pela Constituição. São, pois, garantias!
No caso, a imunidade de contribuições para seguridade social das entidades de assistência social coloca-se em defesa destas entidades, uma vez que a assistência social, juntamente com a previdência social e a saúde, integra o sistema de seguridade social, que é um dos pilares do modelo estatal arquitetado na Constituição Federal de 1988 – Estado Social – como já discorrido em capítulo anterior, prestando amparo aos carentes.
Vale dizer, a imunidade de contribuições para seguridade social das entidades de assistência social é um instrumento constitucional para tornar efetivo o direito à seguridade e à assistência social, ou seja, afigura-se uma garantia!
Não restam dúvidas, pois, que a imunidade de contribuições para seguridade social é a garantia constitucional atribuída às entidades de assistência social, valendo reforçar que, ante o caráter social da Constituição Federal vigente, é totalmente coerente que a assistência aos carentes conte com uma tão poderosa garantia constitucional.
Deste modo, em última análise, negar às entidades de assistência social a imunidade de contribuições para a seguridade social é o mesmo que negar a importância da seguridade social na concretização do modelo estatal engendrado pela Constituição Federal.
Pouco antes referimos as palavras de Paulo Bonavides ao ensinar que “a análise conceitual da segurança das instituições e dos direitos fundamentais já não pode prescindir do conceito de garantias institucionais”.186
Pois bem. Retomando estas palavras, abrimos outra ordem de argumentação, a de que a seguridade, nela inserida a assistência social, afigura-se direito fundamental, o que reforça a necessidade de possuir uma garantia.
185 Ibid., p. 539, 541.
Miguel Horvath Júnior confirma que “dentre os direitos fundamentais encontramos o direito à seguridade social”187 e prossegue:
O direito à seguridade social como conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público com a participação da sociedade atuando na área de saúde, assistência social e previdência social, é direito fundamental de segunda geração, ou seja, ligados às prestações que o Estado deve ao seu conjunto de integrantes.188
Vale lembrar que, na Constituição Federal de 1988, os direitos sociais estão inseridos no Título II, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais; logo, não são necessárias elucubrações para constatar que, de fato, a seguridade, repita-se, nela inserida a assistência social, é direito fundamental.
Como corolário de que a seguridade social é direito fundamental, temos a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão189, que em seu artigo XXV refere como direito de toda pessoa aqueles riscos protegidos pela seguridade social no Brasil, e, especificamente, também refere os ‘serviços sociais’. Confira-se:
Artigo XXV. 1. Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
(grifamos)
Desta feita, resta evidente que, em se tratando de direito fundamental, a garantia que lhe deve ser oferecida há de ser robusta, no caso, tal garantia é a imunidade (protegida pelo manto constitucional, como toda imunidade).
Não haveria como ser diferente, vez que, reprise-se, tendo a Constituição Federal de 1988 traçado um modelo de Estado Social, a assistência social, (somada à previdência social e
187 HORVATH Júnior, Miguel. Os direitos fundamentais e a seguridade social. Acesso em: 06 abr. 2011. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/020507.pdf>.
188 Ibidem.
189 “É aqui que se põe a distinção. Elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são direitos humanos positivados nas constituições, nas leis, nos tratados internacionais.” (Fábio Konder Comparato. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 59.).
à saúde), integra o sistema de seguridade social, a qual se traduz em um dos pilares desse modelo estatal, modelo este que visa o bem-estar social, além da justiça social.
Cabe aqui transcrever as palavras de Wagner Balera a respeito dos valores190 do bem- estar e justiça na Constituição pátria:
Esses valores – bem-estar e justiça – representam o centro de gravidade de todo o sistema constitucional no campo social.
É como se o direito positivo só pudesse ter vigência, com o advento da Constituição de outubro de 1988, quando lograsse exprimir tais valores em toda a sua extensão. Todo o direito positivo estará, por assim dizer, incumbido de suprimir, mediante a outorga do bem-estar, as enormes desigualdades que a questão social, ao longo da história, provocou, criando o abismo intolerável que a sociedade revela.191
(destaques nossos)
Os valores do bem-estar e da justiça encontram vasto campo de ação na assistência social, eis que esta, como já fora dito e reprisado, atua na proteção aos carentes.
Assim, as normas imunizantes constituem regras que demarcam negativamente as competências tributárias. Elas impõem limites à atuação estatal, especificamente quanto ao exercício da tributação sobre certos direitos eleitos como relevantes para o Estado Democrático de Direito. No caso, o bem a ser protegido é a assistência social (que presta proteção aos carentes) e a garantia constitucional oferecida é a imunidade de contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que, evidentemente, se coloca em defesa destas entidades, (até mesmo porque, como parte integrante da seguridade social, a assistência social afigura-se direito fundamental, e, como tal, é merecedora de proteção constitucional).
190 Wagner Balera esclarece que os valores são hierarquicamente superiores aos princípios e às regras. Os valores se situam no âmbito axiológico (que apreende a realidade como algo bom) os princípios e as regras estão no âmbito deontológico (que institucionaliza a realidade como algo devido – dever ser). In: BALERA, Wagner.
Sistema de Seguridade Social. 5.ed. São Paulo: Editora LTr, 2009, p. 15.
191 BALERA, Wagner. Noções preliminares de Direito Previdenciário. 2.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, p. 23.
4.3
O princípio da solidariedade social e a imunidade do art. 195, § 7º, da
CF
Este tópico tem como pretensão relacionar a solidariedade social com a imunidade de contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social. Para tanto, inicialmente, invocamos as palavras de Wagner Balera a respeito da solidariedade social:
Para garantir uma Ordem Social equilibrada, onde as políticas públicas sejam sustentadas por bem definidos programas de desenvolvimento econômico e social, é necessário que haja a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II. da Constituição), o primado do trabalho (art. 193, da mesma Carta) e a solidariedade social (art. 3º do mesmo Diploma Constitucional).192
(grifamos)
A Constituição Federal vigente é sensível à importância da solidariedade para consecução de seus fins, tanto é que a elenca como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, ao lado da justiça e da liberdade. Vejamos:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)
(grifamos)
Wagner Balera ainda nos lembra que o homem é um ser que tem a solidariedade em sua essência. Sendo assim, depende dos outros homens e sem a ajuda de seus semelhantes seria incapaz de viver e de desenvolver-se material e espiritualmente.193
Transportando a ideia de união de esforços para a esfera jurídica, é lícito se inferir que, para que a ordem jurídica seja duradoura e estável, como é desejável, depende do esforço de todos para a superação das desigualdades.
Pois bem. Feitas tais considerações, cumpre-nos dizer: “solidariedade é um conceito próprio da sociologia. Por isso, busca-se seu conceito junto ao sociólogo francês David Emile Dürkheim, considerado o fundador da sociologia como ciência independente.”.194
192 BALERA, Wagner. Direitos de solidariedade configuram cidadania mundial. Consultor Jurídico. Disponível em: <http://conjur.com.br>. Acesso em 23 jan. 2009.
Dürkheim aborda a solidariedade sob o aspecto de união de forças entre os homens, onde cada um desenvolve seu trabalho em prol da vida em uma sociedade e salienta que “as sociedades superiores só se podem manter em equilíbrio se o trabalho for dividido”195. Confira-se a respeito:
(...) a divisão do trabalho produz a solidariedade (...) porque ela cria ente os homens todo um sistema de direitos e deveres que nos ligam uns aos outros de maneira duradoura (...) a divisão do trabalho dá origem a regras que asseguram o concurso pacífico e regular das funções divididas.196
Segundo Dürkheim, para os povos inferiores o dever era se parecer com os demais, ao passo que nas sociedades avançadas a semelhança com os demais membros da sociedade é cada vez menos desejada para manter o equilíbrio da sociedade; a diversidade é desejada e a especialização do trabalho é salutar. Vejamos:
(...) nas sociedades superiores, o dever não é estender nossa atividade na superfície, mas concentrá-la e especializá-la. Devemos limitar nosso horizonte, escolher uma tarefa definida e empenhar-nos nela de corpo e alma, em vez de fazermos de nosso ser uma espécie de arte acabada, completa, que extrai todo o seu valor de si mesma, e não dos serviços que presta. Enfim, essa especialização deve ser levada tanto mais longe quanto mais elevada for a espécie da sociedade (...).197
Eis aqui um aspecto interessante que relaciona a solidariedade, a assistência social e a imunidade: em prol da especialização de tarefas, o Estado delega atividades de assistência social aos particulares. Até porque, “consciente dos seus próprios limites, o Estado brasileiro sabe que deve contar com entidades privadas para lograr atingir o desiderato constitucional da assistência”.198
Desse modo, se valendo da solidariedade social e buscando especialização e fomento das atividades de assistência social, o Estado concede a imunidade de contribuições para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social.
Traçadas tais linhas da concepção de solidariedade, segundo Dürkheim, não poderíamos deixar de abordar a solidariedade sob o enfoque dos direitos humanos.
É inegável a relevância da solidariedade para os direitos humanos, pois, como salienta Fábio Konder Comparato, “é o princípio da solidariedade que constitui o fecho de abóbada 194 HORVATH Júnior, Miguel. Direito Previdenciário. 7.ed. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2008, p. 77. 195 DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 4.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419. 196 Ibid., p. 429.
197 Ibid., p. 423.
198 BALERA, Wagner. A Imunidade das Entidades Beneficentes de Assistência Social. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Contribuições Previdenciárias – Questões Atuais. São Paulo: Dialética, p. 221.
de todo o sistema de direitos humanos”.199 Mais adiante, o mesmo autor comenta: “A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social.”.200
O pensamento segundo o qual os homens devem ser solidários para com a coletividade na qual se encontram inseridos está estampado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, sobretudo nos seus artigos 1º e 29. Vejamos:
Artigo 1.
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo 29.
1. Todo ser humano tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.
2. No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.
3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.201
(grifamos)
Foi com base no princípio da solidariedade que os direitos sociais passaram a ser reconhecidos como direitos humanos.202 E assim – totalmente imbuído do espírito de solidariedade – nasceu o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Já no seu preâmbulo, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulgado pelo Decreto n° 591, de 6 de julho de 1992, menciona que a consciência do dever de solidariedade é de vital importância para a concretização dos direitos humanos. Confira-se:
Preâmbulo
Os Estados Membros no presente Pacto,
Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos
199 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 189-199.
200 Ibid., p. 65.
201 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Acesso em: 12 jul. 2011. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>.
os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana,
Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos