Conforme o analisado nos parágrafos anteriores, mesmo que o Juiz- Auditor não acate os fundamentos ou a conclusão da sentença, deverá confeccioná-la, em afronta ao princípio da independência do Poder Judiciário, previsto no art. 2º da Constituição Federal de 1988.
O mencionado dispositivo estipula que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”. Consoante o referido postulado constitucional, são vedadas as interferências ilegítimas dos Poderes Executivo e Legislativo sobre a atividade jurisdicional. Com efeito, não há subordinação ou hierarquia entre os poderes estatais, de sorte que só se admite a intromissão de um poder sobre o outro nos limites delineados pelo ordenamento constitucional.
A respeito do tema, entende José Afonso da Silva:
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.39
O princípio da independência do Poder Judiciário preconiza, também, que o juiz deve prolatar a decisão de acordo com o seu livre convencimento. A autoridade judiciária tem de extrair a sua convicção do manancial probatório constante dos autos e, em seguida, solucionar a demanda penal submetida ao seu crivo.
39 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 110.
Não é outro o posicionamento de Michele Cristina de Oliveira:
Assim, a fundamentação das decisões judiciais, a despeito de ser um ditame de cunho constitucional, necessário a manutenção da segurança jurídica, bem como ao estado de direito, quanto a este importante aspecto reside o fato do juiz gozar de liberdade para proferir seu julgamento, isto é, a livre apreciação das provas colacionadas aos autos para formar sua convicção, e assim, proferir sua decisão motivadamente, conhecido doutrinariamente como livre convencimento motivado ou persuasão racional.
Neste diapasão, surge o princípio, de cunho processual, do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, o qual, garante ao juiz prolator da decisão que a faça de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova, uma vez que nosso ordenamento não alberga a tarifação ou valorização das provas.40
No mesmo sentido, pondera Paola Miranda:
A liberdade a que se refere o Princípio do livre convencimento do juiz é a de apreciar os dados apresentados pelas partes, ou por eles buscados, acerca dos fatos controvertidos, ou seja, dos elementos de prova, a fim de embasar e formar seu convencimento - repisa-se, na forma da lei. O indispensável respeito à legalidade probatória importa não só a disciplina da admissão e produção do material probatório, mas também parâmetros legais à própria valoração, de forma a evitar julgamentos subjetivos e arbitrários.
O exercício da liberdade de convicção pelo juiz deve vir acompanhado de uma argumentação capaz de reproduzir um raciocínio decisório - não se resumindo em um discurso aberto -, de modo a possibilitar o seu efetivo controle pelas partes, pelos órgãos superiores e pelo público em geral, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CFB/88) do ato judicial e de o magistrado ser responsabilizado por erro judiciário, por não fazer a devida subsunção do fato à norma, decidindo arbitrariamente e prejudicando uma ou ambas as partes.41
Admitir que o Juiz-Auditor vencido elabore a sentença agride o princípio da independência do magistrado. A decisão deve ser redigida por quem concorda com os seus termos. Não se concebe que aquele que confecciona a sentença se utilize, para fundamentá-la, de teses que refuta.
Em respeito ao princípio da independência do Poder Judiciário, previsto no art. 2º do Texto Maior, é inadmissível atribuir ao Juiz-Auditor vencido a árdua tarefa de redigir uma sentença sem mostrar-se convencido a
40 OLIVEIRA, Michele Cristina Souza Colla de. A prestação jurisdicional em face do princípio do
livre convencimento motivado ou da persuasão racional. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4616. Acesso em 17/01/2013.
41 MIRANDA, Paola Frassinetti Alves de. O princípio do livre convencimento do magistrado e o art.
9º da Lei nº 11.961/2009. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/13571/o-principio-do-livre-
respeito dos motivos pelos quais os Juízes Militares vencedores proferiram os respectivos votos, motivo pelo qual se deve entender que o art. 438, § 2º, do Código de Processo Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Afinal, o fenômeno da não-recepção se opera quando uma norma infraconstitucional editada em momento anterior à promulgação do texto constitucional em vigor (como o é o Código de Processo Penal Militar, de 21 de outubro de 1969) não é com este materialmente compatível.
O art. 30, VII, da Lei de Organização Judiciária Militar, ao também prever a obrigatoriedade de o Juiz-Auditor, vencido ou não, redigir a sentença, viola o art. 2º da Carta Maior, razão pela qual sobre o mencionado dispositivo infraconstitucional recai a pecha de inconstitucionalidade. Como esse diploma legal foi editado em 4 de setembro de 1992 – sob a égide, portanto, da Carta de 1988 – não há que se falar em não-recepção, mas em invalidade perante o ordem constitucional em vigor.
Marcelo Lopes Barroso entende que, quando o Juiz-Auditor é vencido, a sentença deveria ser elaborada pelo primeiro Juiz Militar que proferiu o voto vencedor. Parece ser a solução mais adequada para que seja observado o princípio da independência do Poder Judiciário. Veja-se como o referido Defensor Público Federal manifesta-se sobre o assunto:
Não se concebe que um magistrado seja compelido a expor teses e argumentos – incabíveis em sua óptica – muitas vezes sem compreender o raciocínio dos juízes militares que divergiram de seu voto e tornaram-se vencedores. Quão difícil a missão do juiz-auditor, transpor para sua mente algo que não lhe pertence. Se o legislador – incorretamente – entendeu moldar a Justiça Militar com juízes togados e juízes militares, que o faça em obediência à Constituição Federal. Assim, nos julgamentos em que os votos dos juízes militares vitoriosos divergirem das conclusões exaradas pelo juiz-auditor vencido, caberá ao juiz-militar que iniciou a divergência confeccionar a sentença. Necessárias, pois, alterações no Código de Processo Penal e na Lei de Organização Judiciária Militar para preservar o princípio do independência dos juízes.42
Conforme já dito anteriormente, o julgamento realizado pelo órgão colegiado não fere, apenas, o princípio da independência do Poder Judiciário; agride, também, o princípio da motivação das decisões judiciais, uma vez que o
42 BARROSO, Marcelo Lopes. A motivação das decisões judiciais no processo penal militar. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/20994. Acesso em 17/01/2013.
Código de Processo Penal Militar e a Lei de Organização Judiciária Militar não exigem que os Juízes Militares fundamentem os respectivos votos.
Não se pode entender que, quando o Juiz-Auditor é vencido, os Juízes Militares vencedores estão subtraídos do dever de fundamentar os respectivos votos, pois o art. 93, IX, do texto constitucional em vigor não previu qualquer restrição ou exceção à aplicação do princípio da motivação das decisões judiciais.
A Constituição Federal de 1988 só tratou de uma hipótese em que a fundamentação das decisões é dispensada: trata-se do art. 5º, XXXVIII, “b”, que prevê o sigilo das votações dos jurados. Como a votação destes se dá em sigilo, estão dispensados do dever de fundamentar o veredicto.
Nesse ínterim, afirma Camila Martins Tonello e Danilo Rodrigues:
O segundo princípio a ser observado é o “sigilo das votações”, tipicamente informador do instituto do Tribunal do Júri e único em todo órgão julgador do Poder Judiciário. A principal preocupação do legislador constituinte ao inserir esse princípio, foi a de garantir a imparcialidade, a independência, a liberdade de convicção e de opinião dos jurados.
Dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal, que todos os atos do Poder Judiciário deverão ser públicos e que todas as suas decisões deverão ser fundamentadas. Entretanto, essa regra não se aplica aos atos praticados na sala secreta do Tribunal do Júri no momento dos votos dos jurados e tampouco às suas decisões, que não são fundamentadas face o princípio do sigilo das votações (CAPEZ, 2010, p. 631).43
Já que nossa Carta Maior não conferiu tratamento semelhante aos Juízes Militares, estes permanecem adstritos ao conteúdo do seu art. 93, IX. Ao discordarem do voto proferido pelo Juiz-Auditor, devem os Juízes Militares apresentar as respectivas teses fundamentadamente. Não é admissível que apenas se manifestem a respeito da condenação ou da absolvição, assim como fazem os jurados, tendo em vista que o texto constitucional não lhes conferiu esse direito.
43 TONELLO, Camila Martins; RODRIGUES, Danilo. Tribunal do Júri: uma análise histórica e
principiológica às suas decisões sobre o prisma da segurança jurídica. Disponível em
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em virtude de todos os argumentos expostos, resta claro que o modelo de julgamento adotado em primeira instância pela Justiça Militar contraria o princípio da independência do magistrado e o postulado da fundamentação das decisões judiciais, ambos previstos no texto constitucional, essenciais para a existência de um Estado que se diga Democrática de Direito.
A regra jurídica segundo a qual compete ao Juiz-Auditor vencido redigir a sentença não encontra guarida no ordenamento constitucional em vigor, uma vez que vai de encontro à independência do magistrado. É inconcebível que o Juiz togado vencido elabore a decisão e nela exponha as teses adotadas pelos Juízes Militares vencedores.
Convém salientar, ainda, que, aos Juízes Militares deve ser atribuída a tarefa de motivar os respectivos votos, embora o Código de Processo Penal Militar e a Lei de Organização Judiciária Militar não contenham regra nesse sentido. O fato de não serem bacharéis em Direito não constitui empecilho para subtrair-lhes da tarefa de expor um discurso justificativo. Some-se a isso a inexistência de previsão constitucional que os dispensem do dever de cumprir o imperativo contido no art. 93, IX, da Carta Maior.
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