ÖLÇME, DEĞERLENDĠRME VE BELGELENDĠRME

RE CURSO ORDI NÁRI O EM M ANDADO DE SE GURANÇA. CONST IT UCIONAL. INQUÉ RIT O CIVI L. ACE SSO A ADVOGADO

CONST IT UÍDO PE LOS IMPET RANT E S. POSSIBI LIDADE .

PRE CE DENT ES. RE CURSO P ARCI ALME NT E PROVI DO. 1. E mpr esarial Plano de Assistência Médica Ltd a e Outro impetrar am mand ado de segurança contra ato do J uiz de Direito da 2 ª Var a Cível do Foro Regio nal d e São Jo sé dos Pinhais, Co marca da

Região Metropo litana de Curitiba, co nsub stanciado no

indeferi mento de pedido de acesso a inquérito civil contra eles insta ura do. 2. No presente recurso ordinário, os recorrentes

pleiteiam a r efor ma do acórdão pro ferido pela Corte lo cal, co m a conseq uente co ncessão da segur ança, para q ue seja reco nhecido o direito de acesso ao s autos do p roced imento investigatór io 1.578/2007, b em co mo "lhes seja facultado o direito de fazer ano taçõ es e cóp ias; seja ved ado o uso de do cumento s já encar tado s no s auto s por quem q uer que seja, inclusive e especialmente a par te requerente, ante a ind evida obtenção d e tais documento s sem aud iência d as r eq uerentes; sejam devo lvido s todo s o s prazo s co mp etentes e impo níveis co ntra o r. despacho q ue aco lheu a pretensão do Ministér io Púb lico , par a q ue po ssam as impetrantes manifestar o s co mpetentes recurso s; sejam intimado s d e todo s o s ato s do processo doravante" ( fl. 221) . 3. Não é lícito negar ao advo gado co nstituído o direito de ter acesso ao s auto s de inq uér ito civil, embora trate-se de procedimento mer amente infor mativo, no qual não há necessidade de se atender aos princíp ios do contrad itór io e da ampla defesa, porq uanto tal med ida poder ia subtr air do investigado o acesso a infor mações que lhe inter essam diretamente. Co m efeito, é direito do advoga do, no interesse do

cliente envolv ido no procedi mento inv estigatório, ter acesso a inquérito insta ura do por ó rgão co m co mpetência de polícia judiciária ou pelo M inistério Público , relativa mente aos

ele mento s já do cu mentado s nos a utos e que diga m respeito a o inv estiga do, dispondo a a utorida de de meios legítimo s pa ra garantir a eficácia das diligência s e m curso. Ressalte-se,

outrossim, q ue a utilização d e mater ial sigiloso, co nstante d e inq uérito, par a fim d iver so da estr ita d efesa do investigado, constitui cr ime, na for ma da lei. 4. Nesse contexto, o Pretór io Excelso edito u a Súmula Vinculante 14, segundo a q ual "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amp lo aos elemento s de pro va que, já documentado s em procedimento investigatór io r ealizado por ór gão co m co mp etência de po lícia judiciár ia, d igam respeito ao exer cício do direito de defesa". 5. Nas palavr as do M inistro Luiz Fux, "não o bstante a garantia estabelecida pelo ar t. 7º , XIV do E statuto dos Advo gado s do Brasil, constitui interesse pr imário d e ind iciado em p roced imento q ue possa acarr etar em cerceamento de sua liberd ade, o acesso ao s auto s da investigação, justamente no s resultado s q ue já constem do feito . Por outro lado, caso venha a se violar o segr edo de justiça, utilizando -se as infor mações obtidas par a fins outros q ue não a defesa do paciente, responder á o respo nsável no s ter mo s da lei aplicável pelos delito s que co meteu. Ressalte-se que a a dequa ção

do sig ilo da investigação co m o direito constitucio na l à info rma ção do investig ado deve m se coa dunar no acesso restrito do indicia do às diligência s já realizada s e acosta das ao s auto s.

Afinal, a decr etação de sigilo não i mpede o ad vogado de ter acesso aos auto s do inq uér ito policial. E ntretanto , essa gara ntia

conferida aos ca usídicos dev erá se li mita r aos docu mento s já disponibiliza do s no s a uto s, não sendo po ssív el, a ssi m, so b pena de ineficá cia do meio persecutório, que a defesa tenha acesso, 'à decretação e às vicissitudes da execução de diligência s e m curso.' (HC nº 82354/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Sep úlveda Pertence,

DJ de 24/09 /2004)" (HC 123 .343/SP, DJe d e 9.12.2008). 6. Não merecem pro sper ar o s demais pedido s for mulados no mandamu s, relativamente à necessidade de audiência e de intimação do s impetrantes e d e devolução do s pr azo s para apresentação de recur sos. Isso, porq ue o inq uér ito é procedimento meramente infor mativo, visando à investigação e ap uração de fatos, não sendo necessário , pois, atend er aos princípio s do contraditór io e da ampla defesa. 7. Recurso ordiná rio pa rcial mente prov ido , para ,

refor ma ndo o acórdã o recorrido, co nceder parcial mente a seg ura nça, deter mina ndo-se que seja ga rantido ao s a dvoga do s

dos i mpetra ntes a cesso ao inquérito civ il, be m co mo fazer anotações ou tira r có pia integra l da s peça s já a co stada s ao s auto s, se requisita da, mediante o pagamento das taxas devidas.

(gr ifamo s – ROM S 2 00900359105, DE NISE ARRUDA, ST J - PRIMEI RA T URM A, 26 /11/2009) ;

PROCE SSUAL PE NAL. REEXAM E NE CESSÁRIO CRI MINAL .

HABEAS CORP US P RE VENT IVO. ORDE M PARCI ALM ENT E

CONCE DIDA. PRI NCÍPIO DA NÃO-AUT O-INCRI MINAÇÃO

(NE MO TE NE TU R SE DETEGE RE). ART . 186 CPP.

MODIFI CAÇÃO. LEI 1 0.792/03. ACE SSO DO ADVOGADO AO S AUT OS DE INQUÉRI T O. PERMI SSÃO ASSEGURADA COM RE ST RI ÇÕES. ST F, SÚMULA VI NCULANT E Nº 14. 1. Por expr essa gar antia co nstitucio nal ( CF, ar t. 5º , LXIII), ningué m é obrigado a prod uzir provas co ntra si (nemo ten etu r se detegere). 2. A Lei 10.792/03, ajustando o Código de Processo Penal à Co nstituição, introd uziu deter minação exp ressa no parágrafo único do art. 186, pro ibindo a interpretação do silêncio e m desfavor d a defesa, tendo em vista tratar -se de dir eito p úblico subjetivo do investigado/indiciado/denunciado /réu. 3 . A ga ra ntia de acesso ao s

auto s de inquérito pelo advogado , pa ra melhor a ssistência ao direito de defesa do representa do, não é ili mi tada. Ao contrário, restringe-se tão-so mente aos elemento s de prova já documentado s no procedi mento investigativo rea liza do po r órgão co m co mpetência de po lícia judiciária, consoa nte o enuncia do da Sú mula Vincula nte nº 14, do Supremo Tribuna l Federal. 4. Reexame necessário a q ue se nega pro vimento.

(gr ifamo s – RE OCR 200938130020496, JUÍZA FEDE RAL M ARI A LÚCI A GOME S DE SOUZA ( CONV.), T RF1 - T ERCEI RA T URM A, 05/02/2010) ;

PROCE SSUAL PE NAL. M ANDADO DE SEGURANÇA.

INQUÉ RIT O POLI CI AL. DI LI GÊNCI AS E M CURSO. SIGI LO. DI REIT O DO ADVOGADO CONST IT UÍDO DE ACE SSO AO S AUT OS. RE SSALVAS. I - E stão co ntrapo stos no presente writ do is inter esses: de um lado o da parte, a q uem deve ser assegur ado o direito de saber a razão pela qual está sendo investigada e, de outro, o inter esse p úb lico, co nfigurado pela necessidade d e q ue o inq uérito se processe sob sigilo. II - O inq uérito po licial não é infor mado pelo s princíp ios do co ntrad itór io e d a amp la d efesa ante a sua natureza de proced imento ad ministrativo . Disso não dissentem

as po siçõ es doutrinárias nem as jur isp rudenciais. III -

Hodierna mente preva lece a o rientação de que deve m ser conciliado s o s interesses da investigação e o direito à infor maçã o do investigado e, conseqüente mente, de seu advogado , a fim de salvag uardar a s sua s garantias co nstitucio nais. IV - O Co lendo

ST F, em orientação jur ispr udencial, ado to u o entendimento de q ue é possível o acesso d e advo gado co nstituído ao s autos d e inq uér ito policial, em ob ser vância ao direito de info r mação do indiciado e ao Estatuto d a Ad vo cacia, r esguardando as garantias co nstitucio nais. V - T al posicio namento, contudo, ressalva o sigilo aos proced imento s que, por sua própria natureza, não podem d isp ensá-lo, sob pena d e ineficácia da diligência investigatória. VI - O entend imento proclamado está em co nfor midade co m a or ientação fir mada pelo Colendo ST F, q ue erigiu a Sú mula Vinculante nº 14, em 02/02/2009. VII - I mpõe-se, o utro ssim, respeitar o direito garantido aos ad vo gado s r egular mente co nstituídos co m fulcro na Lei 8.906/94 (E statuto da Ad vocacia) , mor mente em seu ar tigo 7º , inciso XI V. VIII - Segura nça parcial ment e concedida para

asseg urar ao s a dvoga dos co nstituído s o acesso ao s autos do inquérito po licia l nº 12-0143/06 (20 06.61.81.005613-9), aparta ndo -se as diligências investigatórias em curso , cujo sig ilo se ma ntém, se m po ssibilida de de extração de cópias. (grifamo s –

MS 200603000739200, JUI ZA CE CI LI A ME LLO, T RF3 - PRIMEI RA SE ÇÃO, 27 /09/2010);

M ANDADO DE SEGURANÇA. CRI ME CONT RA O SI ST EM A FINANCE IRO NACI ONAL. LAVAGE M DE DI NHEI RO. ACESSO ÀS INFORM AÇÕE S DE INQUÉ RIT O POLI CI AL. INCABIME NT O. INEXI ST ÊNCI A DE DI REIT O LÍ QUI DO E CE RT O. DI LIGÊ NCI AS EM CURSO. SÚM ULA VI NCULANT E Nº 14 DO E . ST F. INAP LI CAB I LIDADE. 1. Cuida -se de ma ndado de segurança

impetrado co ntra decisão que indeferiu pedido de vista e có pia s de inquérito policia l que trata de cri me de lavagem de dinheiro que tra mita sob sig ilo. 2. Entretanto , inexiste ilegalid ade na

decisão q ue indeferiu p edido de acesso aos autos, tendo em vista que visa, excepcio nalmente, garantir eficácia das investigações ainda em curso . 3. A decisão gua rda conso nâ ncia co m a

orientação que e ma na da Sú mula Vincula nte nº 14 do e. STF, na

qual resta gizado q ue é direito do defenso r, no interesse do representado, ter acesso amplo ao s ele mento s de pro va q ue, j á documentados em procedimento investigatór io realizado por ór gão

co m co mp etência de po lícia jud iciár ia, d igam respeito ao exercício do direito de d efesa. 4 . Os "elemento s de prova" referidos na

sú mula não se co nfunde m pro pria mente co m a sua o btençã o media nte diligência única. No ca so sub judice, que trata de inv estigação de crime contra o siste ma financeiro nacio nal, noticia-se tratar-se da pri meira de vá ria s etapa s necessárias para identificar a o rigem do s recursos e o destino fina l deles, possibilita ndo a té neste últi mo ca so o sequestro de produto do supo sto cri me, ca so se conclua por sua existência. (grifa mos –

MS 200904000364311, T ADAAQUI HI ROSE, T RF4 - SÉT IM A T URM A, 07/01 /2010) ;

PROCE SSUAL PE NAL. HA BEAS CORP US. INQUÉ RIT O

POLICI AL. ACESSO AOS AUT OS. DI RE IT O À AMP LA DE FE SA. SÚMULA VINCULANT E Nº 14 DO ST F. AUSÊ NCI A DE INT ERE SSE DE AGI R. CONST RANGIME NT O ILEGAL NÃO DEM ONST RADO. I. A Súmula Vinculante nº 14 do ST F p er mite o acesso dos investigado s em inq uérito policial aos e lemento s de prova já documentado s apó s o encerramento das respectivas diligências, ainda q ue o procedimento tramite sob sigilo. Co ntudo, tal dir eito não deve ser alegado a par tir de boato s o u r u mores, quando o j uízo de 1º grau infor ma não haver prova do cumentada, no s ter mo s da Súmula. II. A a usência de requeri mento de vista

pelos pacientes e de decisão específica da autorida de judicia l exclui o interesse de agir pa ra a ação de ha bea s corpus, fa ce à ausência de lesão co ncreta à a mpla defesa ou de a meaça à liberda de. III . Or dem denegada. ( grifamo s – HC 00015059820104050000, Desembar gador Fed eral Leo nardo Resend e Martins, T RF5 - Quar ta T ur ma, 25 /03/2010).

COMENTÁRIOS

Percebe-se, da leitura das decisões acima transcritas, que o STJ e os

Tribunais Regionais Federais felizmente têm obstado o acesso do advogado

do investigado às diligências em curso e quando o sigilo mostra-se

indispensável à eficácia das investigações, conforme o caso concreto.

Saliente-se que a tendência é que a autoridade policial mantenha em

autos apartados aqueles documentos e informações cujo acesso à defesa ainda

não seja possível, a fim de garantir o êxito da investigação.

CONCLUSÃO

Hodiernamente é reconhecida a dupla função da investigação

preliminar penal: proporcionar ao titular da acusação elementos de convicção

necessários à propositura ou não de ação penal (instrumentalidade) e,

concomitantemente, evitar acusações infundadas e processos desnecessários

(garantismo).

Para tanto, é fundamental que a investigação seja eficiente,

traduzida na descoberta e formação probatória da materialidade e da autoria

do crime e, quando for o caso, recuperação dos bens e valores auferidos com a

atividade criminosa.

Em algumas situações, torna-se imprescindível imposição de sigilo

à investigação penal ou à parte dela, como garantia da efetividade das

investigações, e, em certos casos, objetivando a preservação da intimidade

dos envolvidos.

Com o chamado “sigilo interno”, restringe-se o conhecimento de

determinadas informações do feito ao juiz, autoridade policial e Ministério

Público, como forma de garantia da efetividade das investigações.

Já o “sigilo externo” destina-se a preservar a intimidade dos

envolvidos no feito (autor, vítima e testemunhas), negando-se conhecimento

de informações do processo a terceiros não interessados na causa.

Contudo, a imposição de sigilo interno à investigação conflita-se

com o direito do investigado de conhecer as provas contra si produzidas, a

fim de exercer seus direitos de ampla defesa e de contraditório.

Têm-se, então, conflito entre dois direitos fundamentais, previstos

constitucionalmente: o direito da sociedade à segurança e paz,

consubstanciado na eficiente investigação criminal e na efetiva aplicação da

lei penal; e o direito do investigado à ampla defesa e contraditório, para o

exercício dos quais se faz necessário o conhecimento de todo o teor da

acusação e provas contra si produzidas.

Diante de conflito de direitos constitucionais, tendo em vista o

princípio da unidade da Constituição, deve o juiz aplicar o princípio da

proporcionalidade, escolhendo, conforme o caso concreto, qual dos direitos

deve prevalecer, de forma menos invasiva ou prejudicial ao direito preterido,

buscando a otimização da tutela aos bens jurídicos envolvidos.

Conforme o sistema acusatório vigente no Brasil e a legislação

aplicável, o juiz tem dupla função no processo penal: zelar pelas garantias

individuais do investigado/acusado, evitando sua violação indevida; bem

como determinar, nos casos expressamente previstos em lei, as diligências

necessárias ao alcance da “verdade real”, zelando pela regularidade e

evolução do processo, sempre de forma imparcial.

Assim, diante de cada caso concreto, o juiz deve avaliar as

situações em que, na investigação penal preliminar, deve prevalecer o direito

individual de informação do investigado ou o direito social de segurança.

O preocupante crescimento da criminalidade no Brasil, a

sofisticação do modus operandi, a complexidade e a gravidade de

determinados crimes têm exigido do Estado adoção de medidas legais mais

enérgicas em seu combate, tendo em vista seu dever de proteção social.

Algumas dessas medidas, como interceptações telefônicas ou telemáticas,

busca e apreensão de coisas e pessoas e operação policial controlada,

requerem imposição temporária de sigilo interno para obtenção de êxito, o

que deve ser objeto de permanente controle judicial, a fim de se evitar

abusos.

Apesar do crescente clamor pela aplicação integral dos direitos da

ampla defesa e do contraditório na fase pré-processual penal, sabe-se que a

aplicação de tais direitos nessa fase se dá de forma mitigada, tendo em vista o

princípio da proibição da proteção social deficiente do Estado.

É por isso que, observados os limites legais, caso a caso, podem ser

restringidos (e não suprimidos), momentaneamente e com autorização

judicial, certos direitos fundamentais individuais, como forma de garantia de

direitos sociais, uma vez que não existem direitos absolutos.

Objetivando uniformizar o procedimento concernente ao sigilo

interno na investigação penal, o Supremo Tribunal Federal, por provocação da

Ordem dos Advogados do Brasil, editou, aos 2/2/2009, a Súmula Vinculante

n.º 14, com o seguinte texto: “É direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados

em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de

polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Defende-se, no presente trabalho, que o STF equivocou-se ao editar

referida súmula vinculante, pelos seguintes motivos:

I) o STF não amadureceu, de forma satisfatória, a discussão sobre o

tema objeto da Súmula Vinculante n.º 14, considerando-se, ainda, a ausência

de requisitos previstos no art. 103-A da CF/88, a saber: reiteradas decisões

idênticas sobre a matéria; multiplicação significativa de processo sobre o

tema, que acarretasse aumento desnecessário do volume de trabalho no

Judiciário (os requisitos para edição de súmula vinculante, como se sabe,

devem ser cumulativos);

II) a matéria não é passível de abstração, devendo ser analisada caso

a caso, conforme as peculiaridades do processo e pelo juiz de primeiro grau;

III) o texto da mencionada súmula vinculante deixou margem a

diversas interpretações, uma vez que, na prática, caberá às autoridades

policiais e judiciais de primeira instância decidir, conforme o caso concreto, a

possibilidade de acesso do defensor do investigado às diligências sigilosas.

No presente trabalho, restou, então, demonstrado que a Súmula

Vinculante n.º 14 tem gerado as seguintes consequências, a nosso ver,

inconvenientes ao sistema processual e à segurança social:

I) mencionada súmula vinculante não resolveu o impasse a que se

propunha, uma vez que tem permitido as mais diversas interpretações,

inclusive pelos próprios Ministros do STF, acarretando decisões díspares;

II) em vez de reduzir o número de demandas perante o STF,

mencionada súmula vinculante tem acarretado seu aumento, decorrente das

constantes reclamações referentes à dita súmula, na sua maioria equivocadas;

III) muitos têm invocado a súmula vinculante n.º 14

despropositadamente, seja por interpretação errônea, seja por má-fé,

objetivando conhecer antecipadamente atos de investigações sigilosas;

IV) o STF tem concedido liminares deferindo o acesso de advogados

a diligências sigilosas sem prévia oitiva da autoridade reclamada, o que, a

nosso ver, é inconcebível, considerando-se a irreversibilidade da medida e o

grave risco de arruinar as investigações.

Não obstante essas considerações, fortalecem-nos atos oriundos do

Judiciário, como a Resolução n.º 58/2009, do CJF, e o Manual Prático de

Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal, elaborado pelo CNJ, os

quais reconhecem que ao juiz presidente do feito cabe decidir sobre o acesso

a informações sigilosas, o que não deixa de ser parâmetro a ser observado

também pelo Pretório Excelso.

Imagina-se, assim, que, caso mencionada súmula vinculante não

seja cancelada ou revista, a fim de adequar-se aos anseios de justiça da

sociedade brasileira, o STF, por meio de decisões reiteradas no tempo, faça

valer perante o Judiciário e os jurisdicionados, a correta interpretação de seu

texto, impedindo, dessa forma, que esse instituto seja usado por criminosos

como arma para frustrar investigações e esquivar-se da aplicação da lei.

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