3.2 Ampla defesa e contraditório na investigação penal
preliminar
Ampla defesa no processo penal significa o direito do acusado de
valer-se de todos os métodos para se defender da imputação feita pela
acusação, fundamentando-se no art. 5.º, LV da Constituição Federal de
1988
42.
Considerado no processo parte hipossuficiente perante o Estado, é
conferido ao réu tratamento diferenciado, objetivando-se compensação ante a
desigualdade de força em relação à acusação estatal. Por isso, a ampla defesa
gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como: possibilidade de
aproveitamento de provas obtidas por meios ilícitos; designação pelo
magistrado de novo defensor ao acusado, uma vez constatada deficiência de
defesa pelo advogado atual; direito do réu ao silêncio e ao falseamento da
verdade em interrogatório; proibição da reformatio in pejus
43e da revisão pro
societate
44; presunção de inocência, cabendo à acusação o ônus de provar os
fatos imputados ao réu, dentre outros.
A ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica e da
autodefesa, devendo obrigatoriamente haver defesa efetiva, por qualquer meio
de prova hábil tendente a demonstrar a inocência do acusado e a garantir-lhe
um processo justo.
A defesa técnica se dá por meio de advogado e é indisponível, como
fim de garantia da paridade de armas.
42 Art 5.º, LV, da CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
43 Impossibilidade de modificação da sentença condenatória em prejuízo do réu, em caso de recurso de apelação
exclusivo da defesa, tendo havido trânsito em julgado para a acusação.
44 Impossibilidade de revisão de sentença favorável ao acusado, proferida em desacordo com a lei e/ou com a
A autodefesa, consistente na possibilidade de o acusado manifestar-
se pessoalmente ao juiz por ocasião do interrogatório, é direito disponível,
podendo o acusado a ela renunciar, permanecendo calado, uma vez que não
está obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas em tal ato
processual, assim como também quando submetido a interrogatório policial
(art. 186 do CPP)
45.
A garantia da ampla defesa está diretamente relacionada ao
contraditório (art. 5.º, LV, da CF/88), consubstanciado este na efetiva
submissão à parte de toda alegação fática ou apresentação de prova feita no
processo pela parte contrária ou por determinação do juiz, possibilitando-lhe,
assim, o direito de se manifestar e, obviamente de o réu defender-se,
contribuindo, dessa forma, para a formação do convencimento do julgador.
Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira
46, o contraditório:
(...) junto ao pr incípio da ampla defesa, institui-se co mo a pedra funda mental de todo processo e, particular mente, do processo penal. E assi m é porq ue, co mo cláusula de garantia instituída p ara a proteção do cidadão d iante do aparato per secutó rio penal, enco ntra- se so lid amente encastelado no interesse p úblico da realização de um processo j usto e eq uitativo, único caminho para a impo sição da sanção de natur eza p enal.
Para Julio Fabbrini Mirabete
47o princípio do contraditório é:
(...) Coro lár io do princípio da iguald ade per ante a lei, a iso no mia processual obr iga q ue a parte co ntrár ia seja também o uvid a, e m iguald ade de co nd içõ es (aud iatur et alter a par s) . A ciência bilateral dos ato s e ter mo s do pr ocesso e a po ssib ilidade de co ntr ariá-lo s são os limites i mposto s pelo co ntr aditório a fim d e q ue se co nced a às partes ocasião e po ssib ilid ade de inter virem no pro cesso, apresentando pro vas, o ferecendo alegações, recorrendo das decisõ es etc.
45 Art. 186 do CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado
será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.
46 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 13.ª Ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 45. 47 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18.ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006, p. 24.
Como se vê, a observância dos princípios da ampla defesa e do
contraditório é indispensável para o correto e legítimo processamento penal,
sendo imprescindível na fase processual.
Contudo, apesar de também aplicáveis os princípios do contraditório
e da ampla defesa na fase preliminar investigativa, o são de forma mitigada,
em face da natureza inquisitiva desta, uma vez que o inquérito policial é
procedimento administrativo atípico, destinado a coligir evidências de autoria
e materialidade de um delito, a fim de formar o convencimento do titular da
ação penal, inexistindo nele acusação formal.
Destarte, na maioria dos casos, da célere e eficiente conclusão da
investigação depende a segurança da coletividade e a confiabilidade no poder
público, decorrente da esperada e eficaz resposta no combate ao crime.
Outrossim, não mais se pode falar, no direito hodierno, que o
indiciado é “mero objeto de investigação”, mormente diante da efetiva
existência de medidas invasivas de seus direitos fundamentais ainda na fase
preliminar, como, por exemplo, prisão (em flagrante, preventiva ou
temporária), apreensão de bens e valores, quebra de sigilo bancário e/ou
fiscal, interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, etc., quando
pode valer-se do contraditório e da ampla defesa na tentativa de obstar/afastar
tais medidas.
É nesse sentido que o art. 306, § 1.º do CPP
48obriga que a
autoridade policial, no prazo de 24 horas, comunique a prisão de qualquer
pessoa ao juiz e, caso o preso não tenha advogado, à Defensoria Pública, a
fim de que a autoridade judicial verifique a legalidade do ato, bem como se
iniciem, pelo defensor público, os atos concernentes à defesa e ao
contraditório do preso, notadamente pedido de revogação da prisão.
Registre-se ainda que, mesmo na ausência de medidas invasivas de
direitos, como as supramencionadas, faculta-se ao investigado o exercício dos
48 Art. 366, § 1.º, do CPP: “Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.
direitos ao contraditório e à ampla defesa na fase preliminar investigativa,
por todos os meios admitidos em lei, podendo acompanhar, por intermédio de
seu advogado, os atos do inquérito, exceto aqueles cujo sigilo seja
imprescindível para o êxito da diligência ainda em curso
49, podendo,
obviamente, valer-se inclusive de habeas corpus e, em certos casos, de
mandado de segurança, objetivando comprovar a flagrante desnecessidade ou
nulidade de atos praticados no inquérito, ou a inexistência de qualquer das
condições da ação, como, por exemplo, a ocorrência da prescrição da
pretensão
punitiva
do
suposto
delito
investigado
ou
mesmo
a
descriminalização da conduta por lei posterior ao fato, evitando com isso o
inegável constrangimento de ter contra si desnecessária investigação criminal.
Com o mesmo fim, faculta-se ao investigado requerer diligências à autoridade
policial, podendo, em caso de indeferimento do pedido, recorrer ao superior
hierárquico desta, bem como redirecionar o pedido ao Ministério Público e/ou
ao juiz.
Também decorre dos princípios da ampla defesa e do contraditório a
faculdade de o investigado fazer-se acompanhar de advogado em seu
interrogatório policial (art. 185 do CPP)
50, com quem poderá ter entrevista
prévia e reservada, devendo ser cientificado, antes de depor, dos fatos
investigados, bem como do direito ao silêncio.
Não se pode concordar é com a exigência, defendida por alguns, de
imediata comunicação ao(s) suspeito(s) ou investigado(s) acerca da existência
de procedimento investigativo que o envolva, sob pena de, em certos casos,
frustrar-se irremediavelmente a investigação. Confira-se a posição de Aury
Lopes Júnior
51:
(...) tão lo go exista uma imp utação co ntra u ma pesso a deter minada ou ele mento s suficientes q ue per mita m id entificar o po ssível autor do delito, este deve ser chamado a co mpar ecer perante a autorid ade encarregada da investigação preliminar. Na co municação dever á
49 O sigilo na investigação penal, tema do presente trabalho, será abordado especificamente no tópico seguinte. 50 Art. 185 do CPP: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será
qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
constar uma síntese d a imp utação e esclarecer em q ue q ualidad e co mp arece par a declarar .
Conforme informação veiculada, aos 15/9/2009, na internet
52, o
Ministério Público Federal no Ceará enviou recomendação à Polícia Federal
no sentido de que fosse o investigado comunicado por escrito logo que contra
ele fosse instaurado procedimento investigativo ou inquérito policial, ato
esse, ressalte-se, totalmente incompatível com a natureza e finalidade da
investigação policial. Confira-se:
(...) O MP F (M inistério Público Federal) no Ceará q uer q ue a Polícia Federal avise as pessoas co ntr a as quais tenha aberto investigação ou inq uér ito policial. Segundo a Procur adoria, a med ida visa assegurar o direito à amp la defesa nas investigações, evitando, por exemp lo, prisõ es desnecessárias.
(...)
De acordo co m a reco mend ação, enviad a à Sup erintendência da P F no E stado, a co municação ter á q ue ser feita por escr ito e já no mo mento da instaur ação do procedimento o u inq uér ito . ‘Se m essa providência, o cidad ão fica desamparado d o direito à defesa justamente na hora em que mais pr ecisa dele’, afir ma o procur ador da Rep ública Oscar Costa Filho.
‘Se as pessoas não têm co nhecimento da investigação instaurad a contra elas, não pod em to mar nenhuma med id a para se defender ’, obser va o procurador, que é autor da r eco mendação. Oscar Co sta Filho ressalta q ue a pr ática tem co nfir mado essa disto rção, já q ue há r egistro d e caso s de pessoas q ue só to mar am co nheci mento d as investigaçõ es apó s a pr isão ( ...).
Sabe-se que a conduta criminosa é geralmente praticada de forma
dissimulada, oculta, de índole secreta, basicamente por dois motivos: para
não frustrar os próprios fins do crime e para evitar a pena como efeito
jurídico. Diante disso, é certo que ao autor do fato criminoso interessa que
este continue oculto e, para tanto, tudo fará para escondê-lo, providenciando,
por óbvio, o desaparecimento ou a destruição dos possíveis vestígios.
52http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/POLICIA+FEDERAL+PODE+TER+QUE+AVISAR+SUSPEITO+S
A investigação criminal é, pois, concebida em função de interesse
contraposto ao do autor do crime, qual seja, encontrar e conservar os
vestígios da prática delitiva.
Do mesmo modo, restaria pouco efetivo, preocupar-se apenas com a
descoberta do fato criminoso e com a condenação de seus autores se a
execução da pena se fizesse impossível ante o desaparecimento do condenado,
ou se não se pudesse recuperar o proveito do crime, permitindo-se
vergonhosamente ao seu autor a fruição deste. Assim, presta-se a “discrição”
da investigação criminal preliminar também ao sucesso da execução da
eventual pena imposta e da recuperação de bens e valores adquiridos com a
prática criminosa.
Tal afirmação decorre do reconhecimento de que no início do
procedimento investigativo criminal há acentuada desigualdade de condições
jurídicas entre o autor da ação delituosa e o Estado, em desfavor deste.
Destarte, na maioria das vezes, o criminoso, desde o surgimento da
idéia do crime em sua mente, procura estudar cautelosamente um conjunto de
precauções para obstar a ação da Polícia e da Justiça, colocando o Poder
Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o golpe de surpresa,
desprevenida e indefesa. É por isso que durante a investigação preliminar,
deve-se garantir ao Estado vantagem momentânea sobre o autor do fato, a fim
de se recolherem vestígios do crime (materialidade) e indícios de
culpabilidade (autoria), bem como recuperar-se o produto do crime,
salientando-se, como dito alhures, que o acusado conta com uma série de
benesses processuais não extensíveis ao órgão acusador.
Visto isso, o responsável pela investigação não pode ficar alheio ao
fato de que muito se exige para a correta formação de convencimento do
órgão acusador e para uma possível condenação não-temerária, devendo
diligenciar para municiar a acusação de todos os elementos capazes de levar o
juiz à reconstituição do fato histórico da forma mais precisa possível, a fim
de possibilitar a segurança necessária à condenação, tendo em mente que a
dúvida sempre favorece o acusado.
Por isso, cumpre à polícia judiciária, uma vez instaurado o
procedimento investigativo, agir de forma discreta e precavida, a fim de
coletar o máximo possível de elementos de convicção de materialidade e
autoria, pleiteando judicialmente as devidas autorizações, quando a
investigação requerer adoção de medidas invasivas das garantias
constitucionais do investigado, sempre respeitando o compromisso com a
revelação da verdade relacionada ao fato criminoso em apuração.
Aliás, é em face desse compromisso com a verdade e com a
sociedade, consubstanciado na efetiva descoberta do fato criminoso e de sua
autoria, que se lamenta que os preocupantes rumos tomados por considerável
parte da Doutrina, Legislativo e Judiciário têm demonstrado certo descaso
com a sociedade, ao alargar desproporcionalmente os direitos individuais em
detrimento dos direitos sociais, que parece restaram esquecidos, em momento
crítico vivenciado pelo Estado brasileiro de alarmante crescimento da
criminalidade, sobretudo da corrupção, contribuindo-se dessa forma com o
aumento da impunidade e com todas as mazelas sociais dela decorrente.
Parece referirem-se os que defendem o alargamento dos direitos
individuais em detrimento dos direitos sociais apenas a eventuais
transgressores da lei penal, cidadãos comuns que, num momento de fraqueza
ou de desequilíbrio emocional, infringiram a lei penal ou cometeram crime
culposo, esquecendo-se dos grandes criminosos, que fazem do crime seu meio
de vida ou que, consciente e reiteradamente, praticam crimes hediondos ou de
alto teor repressivo, verdadeiros cancros sociais, a exemplo: traficantes de
drogas, de armas e de pessoas, sequestradores, assaltantes, corruptos,
“cartõezeiros”, e integrantes de organizações criminosas em geral. Os
defensores do “garantismo negativo irrestrito” tratam os acusados em geral
como vítimas, perseguidos pela Polícia, o Ministério Público e o Judiciário,
como se ainda vivêssemos a época da inquisição medieval ou da ditadura
militar.
Há de se admitir a existência de duas situações bem distintas e que
dificilmente são necessárias medidas invasivas das garantias individuais em
relação ao primeiro grupo de infratores (eventuais), por se tratarem, na
maioria das vezes, de casos menos complexos, cujo modus operandi é
infinitamente menos “organizado” do que, a título ilustrativo, o dos corruptos
instalados na administração pública que, muitas vezes, integram complexas
organizações criminosas enraizadas em diversos Estados da federação.
Aliás, sobre o tema “crime organizado”, faz-se produtivo, a fim de
demonstrar a complexidade do problema, colacionar trecho de sentença
prolatada pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio na ação penal n.º
2006.81.00.000959-1
53, concernente ao mega-furto ao Banco Central do Brasil
em Fortaleza/CE, perpetrado no ano 2005, quando foi subtraída pelo grupo
criminoso a quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões,
setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta de reais), onde o
Magistrado traça de forma precisa as características e o modo de atuação do
crime organizado:
(...) verifica-se, atualmente, q ue a atividade cr imino sa, e m ter mo s de organização ad ministr ativa inter na, técnicas de expansão e lucratividade, assumiu feições até então apenas i maginadas e aplicáveis em gr andes emp resas, sendo certo que antigamente o s órgão s p úb lico s r espo nsáveis pelo efetivo co mbate à ativid ad e criminosa trab alhavam co m indivíd uo s de certa for ma facilmente identificáveis (assaltantes, estelio natário s, ho micid as, entre o utro s) e q ue agiam de for ma isolad a o u em b andos ou q uadr ilhas co m per manência ap enas enq uanto d ur avam os interesses próp rio s,
enq uanto hoje vivenciamo s asso ciações per manentes, co m
propósito s d urado uro s, for te hierarq uia e cujo s integrantes chegam a se esco nd er sob o manto da ap arente insusp eição.
107- Assim, o cr ime or ganizado atual envo lve tanto os cri mino so s so fisticado s, co mo o s que se ap resentam na sociedad e co mo proprietário s de e mpresas co m surpreendente perfor mance, mas que, na verdade, co nstituem-se ap enas “empr esas de fachada” para a efetiva lavagem do dinheiro de orige m ilícita , quanto a mesma modalid ade d e criminosos clássicos, mas agora co m real ord enação , cálculo de risco s, investimento s em pesso al, tr einamento e seleção de pessoal especializad o para a atividad e a ser desenvolvida, alto
grau de volatilidade, contando co m crescente mobilid ade e constante ad aptação às circunstâncias.
108- Há, pois, q ue se ter e m mente q ue se está tratando co m a elite do cri me no sentido de q ue os autores envolvido s co m crime organizado, e m suas várias mod alidades, agem d e for ma o usada podendo , por inúmeras vias, dificultar a ap uração dos delito s, além da possib ilidad e da co ntinuidad e da pr ática d e o utros crimes co m o fito d e encobrir as pro vas e ind ício s, fazendo p arte de or ganização criminosa co mp lexa. Outrossim, o s vulto sos lucros q ue obtêm co m a atividad e ilícita pr ovocam prejuízo s sociais imensuráveis, devendo tais d ados ser levado s em co nta na po ssível decretação de med idas cautelares pessoais.
109- Assim, a J ustiça não ma is se dedica a apura r a
respo nsabilida de de crimes de menor mo nta co mo no passa do, enfrentando atual mente cartéis, ba ndo s e quadrilhas, perigoso s em sua essência, volá teis e m sua substância, ágeis em suas característica s e o usados e m suas estratég ia s mes mo judiciais.
(...)
111- Segundo Manoel López Rey, pode-se entender p or or ganização criminosa aq uela caracterizada por “ser bastante rígid a, possuindo uma cer ta co ntinuidad e ‘d inástica’, pelo afã d e resp eitabilid ade de seus dir igentes, severa discip lina inter na, lutas inter nas pelo poder, método s poucos pied oso s de castigo , extensa utilização da corr upção política e po licial, ocupação tanto em ativid ades lícitas co mo ilícitas, simpatia de alguns setores eleitorais, distrib uição geo gr áfica por zo nas, enor mes lucro s e o utr as características”. 112- Outro s autores per cebem a cr iminalidade or ganizada por suas atividades intensas e ininterr up tas, po ssuindo divisões de tarefas, particip ação de colabor adores ou agentes inicialmente insuspeito s, so fisticação do s méto dos criminoso s e vítimas d ifusas, co m invariável corr up ção d e membro s d a M agistr atura, do M inistério Público e da Polícia.
113- Alber to Silva Fr anco manifesta-se: “O cri me organiza do
possui u ma textura div ersa: te m ca ráter transnaciona l na medida e m que não respeita a s fro nteira s de cada pa ís e apresenta ca racterísticas asse melhada s e m vá ria s naçõ es; detém
um i menso po der co m ba se nu ma estra tégia glo ba l e nu ma estrutura orga nizativa que lhe per mite a pro veitar a s fra queza s estrutura is do siste ma penal; provoca da nosidade social de alto vulto; te m gra nde força de expa nsão, co mpreendendo u ma ga ma de co nduta s infra cio nais se m vítima s o u co m v ítima s difusas; dispõe de meio s instrumentais de mo derna tecno logia; a presenta um intrinca do esquema de conexões co m o utro s g rupo s delinqüenciais e u ma rede subterrânea de ligaçõ es co m o s qua dro s oficia is da vida so cia l, eco nô mica e política da co munidade; origina a tos de extre ma v iolência; exibe u m po der de corrupção de difícil visibilida de; urde mil disfa rces e si mula ções e, e m resumo , é capa z de inerciar o u frag iliza r o s poderes do pró prio Estado”.
114- Segundo o FBI, o cr ime or ganizado é uma
emp reitad a/co nsp iração criminal per manente ou e m co ntinuidade, tendo u ma estr utura o rganizada, alimentad a pelo medo e pela