Çin'in Ekonomik Potansiyeli

Os direitos fundamentais dizem respeito diretamente à dignidade da pessoa humana. Ao longo de décadas vários movimentos marcaram a luta por reconhecimento e tutela dos direitos humanos, bem como pela sua definição como direitos fundamentais. Tais ideias foram a tradução de um processo de racionalização moral, social e jurídica iniciado no século XVIII; e que constitui a premissa maior da organização jurídico-política do Poder do Estado e que marcaria o movimento constitucionalista que estava por vir.

Em 1770, a expressão "direitos fundamentais" aparece pela primeira vez na França, no movimento político e cultural que culminou na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1789.

Com a evolução do estudo e da sistemática dos direitos humanos, esses foram agrupados em categorias ou grupos distintos que dispõem sobre os direitos que marcaram diferentes fases da história dos povos e das gerações de direitos que, com o passar dos tempos, interagiram entre si, sem se substituir.

Assim, para a maioria da doutrina temos os direitos de primeira geração, que definem valores ligados à esfera íntima da vida humana, tais como, o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Os de segunda geração, compostos pelas conquistas econômicas e sociais do homem como a promoção social da coletividade a ser implementada pelo Estado, como exemplos temos as Constituições mexicana, em 1917 e alemã, em 1919 que trazem em seus textos o direito ao trabalho, à saúde, à moradia e à educação, dentre outros.

Mais a frente seriam definidos como de terceira geração os direitos de solidariedade. Esses são representados pelo direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, o direito do consumidor, o direito à paz e o direito ao desenvolvimento.

O direito ao desenvolvimento, segundo Varella29, nasceu a partir de 1950, no âmbito da Organização das Nações Unidas30 e das organizações internacionais, mediante resoluções sobre o abandono do princípio da reciprocidade comercial, no âmbito do Acordo Geral de Tarifas e Comércio GATT31.

Na Constituição de 1988, art. 3°, inciso II, o desenvolvimento nacional é alçado à categoria de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito que é, ao mesmo tempo, condição de existência da República32. Para Silva, o art. 174 da Constituição Federal pode ser visualizado como um direito fundamental, direito ao desenvolvimento nacional planejado, que é dever do Estado e que deve, portanto, promover o desenvolvimento econômico nacional, com qualidade de vida de cada cidadão. Continua o autor33:

“O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia compatível imediata e impositiva sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agirem, dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora que almejem a consecução daquele objetivo fundamental.”34

29

VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional econômico ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.8. 30 _{Tendo em vista que o foco do trabalho não é puramente a legislação estrangeira o documento internacional} que primeiro trouxe o termo (para alguns autores) “direito do desenvolvimento” não foi abordado no corpo do texto, no entanto, para registro vale mencionar que teria sido a Carta da ONU de 1945, que expressa em seu preâmbulo a disposição de seus membros em promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla”. Preconiza ainda seu artigo 1.3 que um dos propósitos da Organização é “conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. Em harmonia com tal pensamento, tem-se pelo art. 56 da Carta da ONU que todos os membros da Organização se comprometem a agir em cooperação com a Carta, em conjunto ou separadamente, para a realização dos propósitos enumerados no art. 55, que são, entre outros: níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social e a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos. Isso faz gerar o que se denomina de “dever de cooperação internacional para o desenvolvimento”. (grifo nosso).

31 _{VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional econômico ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.6.} 32 _{SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Método, 2004, p. 79.} 33 _{SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Método, 2004, p. 66.} 34

Hoje nos encontramos em uma fase ainda mais avançada; na quarta geração dos direitos humanos, caracterizada pelas conquistas científicas nos campos da biotecnologia e da genética, como também em função do fenômeno da globalização.

O direito atual abarca uma série de valores dentre os quais a proteção global de direitos, dentre eles as formas difusas e coletivas que em muitas das vezes estão relacionadas com as questões das previsões dos riscos e incertezas científicas. Isso se deve ao fato de que na sociedade de risco/ reflexiva, várias decisões ou descobertas tecnológicas atingem um sem número de pessoas efetiva ou potencialmente consumidoras de produtos e serviços, o que obriga o Estado a legislar sobre tais relações jurídicas. Para Hermitte35:

“Hoje, a forma do Estado de direito é condição de legitimidade política; e se a relação entre o público e a ciência encontra-se abalada, isto não se deve a um sentimento anticiência, mas, ao contrário, ao fato de o público considerar as ciências como elemento importante da vida política; então, não se admite mais que elas possam desenvolver-se seguindo a livre inspiração dos cientistas e ou de acordo com iniciativas estatais que o público não autorizou. Para terem legitimidade, as escolhas científicas devem atender, como todas as outras escolhas coletivas, as regras do Estado de direito, – não pertencem a uma esfera metajurídica ou metapolítica.”

Em busca de um novo modelo de juridicidade assistimos a um paradigma social que aos poucos fez com que o Estado, antes suprido pelo clássico modelo do pacta sunt servanda, iniciasse uma reforma jurídica em busca da satisfação de uma sociedade moderna de produção e consumo de massa.

A então burguesia dominante do período clássico teve de abrir espaço nessa sociedade moderna a uma grande massa de trabalhadores e consumidores que assim como na sociedade, também no direito reclamavam por sua condição de vulnerabilidade e hipossuficiência. O mesmo se deu em relação aos riscos; diante deles, nessa sociedade moderna somos cada vez mais hipossuficientes. Para Lemos36:

35

HERMITTE, Marie-Angèle. La liberté de la recherche scientifique et ses limites juridiques. Editions Romillat, Paris, 2001.p.11 Apud VARELLA, Marcello Dias (org). Governo dos riscos. Editora Unitar: Brasília, 2005, p.16. Disponível em:<http://marcelodva.dominiotemporario.com/arquivos/Governo%20dos%20Riscos.pdf>. Acesso em: 07/09/2010.

36

LEMOS, Marco Antônio da Silva. O direito como regulador da sociedade de riscos. In: VARELLA, Marcelo Dias. Direito, sociedade e riscos. Brasília: Rede Latino-Americana e Européia sobre Governo dos Riscos, 2006, p. 332.

“Paralelamente a isto, é empiricamente constatável a capacidade cada vez mais efetiva de organizações privadas atingirem, com impositividade igual ou superior à que é específica dos organismos estatais, um universo ponderável de sujeitos individuais ou coletivos absolutamente impotentes para lhes oferecer resistência eficaz. Para além de qualquer dúvida, não se trata, mera e simploriamente, de procurar favorecer trabalhadores e consumidores como supostos “desfavorecidos” e tratá-los com um viés privilegiado. O risco torna todos os envolvidos hipossuficientes e desfavorecidos, uma vez que toda a comunidade, qualquer que seja o lado que ocupe na equação, sujeita-se a danos provocados pelo sistema.”

Quaisquer que sejam as precauções há um momento em que é preciso decidir correr o risco ou não. Diante dessa questão o Estado teve que se posicionar e garantir ao mesmo tempo o direito ao desenvolvimento, mas com certa segurança e de forma a não violar outros direitos outrora assegurados.

Nesse contexto, direitos tidos como "de solidariedade", pertencentes à terceira geração dos direitos humanos, parecem satisfazer as necessidades de todos ao mesmo tempo em que solicitam proteção do Estado. O direito ao desenvolvimento foi um dos direitos a ser reconhecido como integrante desta categoria.

Conclamado mundialmente desde 1972, no âmbito da Organização das Nações Unidas, e mencionado em 1977, pela Comissão dos Direitos do Homem, tal direito foi relacionado com a necessidade de cooperação internacional e estabelecido como inalienável.

O direito ao desenvolvimento foi consagrado pela ONU, por Declaração em 1986, e trouxe em seu artigo 1º: "O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados".

Para Silva, política econômica, bem como o direito econômico estão sujeitos aos ditames da justiça social para assegurar a todos existência digna [...] o que dá à justiça social um conteúdo precioso e possibilita a compreensão de que o capitalismo concebido há de humanizar-se [...] 37.

Tendo em vista que com o passar dos anos o Estado assumiu um número maior de compromissos com o bem estar do cidadão, o conceito de “Desenvolvimento” se tornou maior do que o de o conceito de “riqueza”, aliou-se assim aos de “segurança”, “dignidade” e demais princípios e conceitos constantes dos direitos de segunda e terceira geração o que faz do risco um problema a ser enfrentado e minimizado pelo Estado.

37

1.2.1 Desdobramentos do risco no direito civil e no direito do consumidor

A sociedade vislumbrada por Ulrich Beck sem dúvida provocou a necessidade da proteção de valores supraindividuais o que fez com que o Estado se preocupasse com a legislação da neutralização/eliminação dos riscos. Para Leite38:

“Há que se considerar que os avanços científicos, o progresso da tecnologia e o crescimento industrial desencadeiam uma imprevisibilidade das conseqüências destas atividades sobre o meio ambiente. Assim, os riscos concretos (previsíveis) da Sociedade Industrial são incorporados e acrescidos os riscos invisíveis (imprevisíveis) característicos da Sociedade hodierna, exigindo a resignificação da Teoria do Risco para fins de responsabilidade civil.”

Dessa forma, não há como não vislumbrar o interesse do Direito pelos riscos, visto que aquele objetiva regular as relações humanas e porque a sociedade moderna reclama a segurança jurídica. No entanto, o surgimento excessivo dos riscos colocou em xeque a segurança jurídica que até então repousava no pacta sunt servanda e obrigou o Estado a tomar providências que acatassem tais novidades.

A sociedade moderna39 passou a entender os riscos como parte de seus desdobramentos e enfrentamentos políticos. Dessa forma não haveria como tais elementos não atingirem também o direito. Há inclusive autores (Habermas)40 que chegam a firmar que

38 _{LEITE. José Rubens Morato; CARVALHO, Delton Winter de. Nexo de causalidade na responsabilidade civil} por danos ambientais. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, nº 47, jul./set. 2007, p. 90/91.

39 _{Aqui o termo “moderno” foi empregado para designar o período que se estende entre o século XVII e o final} do século XX e o termo pós-moderno para designar as atuais reorganizações.

40

Habermas chega a falar em uma nova dimensão estatal a do Estado de Segurança (Sicherheitsstaat), fundado no princípio da solidariedade (Solidarität). Nesse sentido, expõe a convicção de que o mundo vital (Lebenswelt) – das instituições jurídicas e da comunicação intersubjetiva – pode se compatibilizar com a esfera da ação administrativa e com dinheiro por intermédio da afirmação do princípio da solidariedade, com o que ficará superada a “colonização” do Lebenswelt operada pelo paternalismo financeiro e burocrático observado no Estado Social de Direito. DUTRA, Graciele Neto Cardoso Lins. Estado Democrático e a participação dos agentes sociais na Direção Político-social: um modo sui generis de gestão. Monografia apresentada à Comissão Julgadora do 1º Concurso de Monografias da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, Brasília, 2009, p.26. Disponível em:<http://www.cspb.org.br/docs_concursos2009/monografiagraciele.pdf>. Acesso em: 31/01/2011.

o Estado assumiria uma nova dimensão estatal, a do Estado de Segurança (Sicherheitsstaat), baseado no princípio da solidariedade. Para Hermitte41:

“Os “riscos”, cuja separação entre riscos naturais, tecnológicos e sociais tornou-se permeável, são, de agora em diante, desafios políticos no sentido aristotélico do termo, no sentido do suum cuique tribuere. Não se trata mais de preveni-los tecnicamente e de indenizá-los; ainda é preciso decidir de forma democrática e assegurar uma distribuição justa, o que foi demonstrado em 1986 por U. Beck, como o mostra o prefácio de Bruno Latour na tradução de forma clara: estamos trocando bens, mas também mazelas.”

Na sociedade em que vivemos possuímos um ordenamento cuja regra geral, o da responsabilidade subjetiva sobreviveu apesar das mais variadas críticas. Dentre elas, encontramos a possibilidade de falta de prova da culpa do agente e a crescente presença de inúmeros danos causados sem atuação culposa.

Tais questionamentos passaram a procurar um privilégio da reparação de danos sobre as dúvidas que pairavam em torno da comprovação da culpa em suas diferentes esferas, o que acabou por ser relegado a um segundo plano em vários casos. As demandas sociais deixaram de ser eminentemente reparatórias e passaram a ser também inibitórias, exigindo do Estado a apresentação de medidas alternativas de precaução e prevenção de danos, já que, se efetivados, não haverá nada que se possa fazer. Pensando assim, o legislador pátrio estabeleceu no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil que: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

E mais, na segunda parte do parágrafo único desse mesmo artigo restou configurada a responsabilidade fundada no risco da atividade “que se configura quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”42_.

É possível vislumbrar-se no Código Civil de 2002 duas finalidades: a econômica e a social. Fazer com que duas funções tão aparentemente diversas possam ser atribuídas em um mesmo ordenamento é tarefa difícil para ser desenvolvida pelo operador do direito.

41 _{HERMITTE, Marie-Angèle. Os fundamentos jurídicos da sociedade do risco. In: VARELLA, Marcelo Dias} (org). Governo dos riscos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.11.

42

Enunciado n. 38 do Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal realizado em Brasília em 2002. Apud CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.154.

Na sociedade moderna, de rápida produção e consumo, há um mercado exigente de indivíduos que espera que, caso sofra um prejuízo por uma ação de outro indivíduo, seja ressarcido de seus danos. Configurou-se então na doutrina da responsabilidade objetiva, a desnecessidade do ato ilícito para a configuração do dever de indenizar. Nesses casos, a prova do dano e o nexo de causalidade são suficientes para que surja, para o agente, o dever de indenizar.

Todos os dias, as atividades econômicas, que impõem riscos à sociedade como um todo, são exercidas por pessoas jurídicas, operadas por uma multiplicidade de indivíduos, que atuam em parte operação produtiva ou distributiva. Não se pode, em várias dessas situações aplicar a responsabilidade subjetiva pelos danos a um ou um grupo de indivíduos claramente definidos, uma vez que impor a parte lesada, a prova da culpa do causador do dano geraria, na prática, a impossibilidade de aplicação desse instituto jurídico acirrando assim o conflito já existente afastando de vez a função social para qual o mesmo foi criado e interferindo na noção de cidadania.

Em consonância com tais ideias Varella43 afirma:

“Os riscos são, sensivelmente, mais difusos em suas causas como em seus efeitos. O responsável pelo dano é, por sua vez, mais difícil de individualizar, em razão da multiplicidade das cadeias de produção tanto quanto de decisão. Somos confrontados com riscos que resultam em seqüências complexas de fatores cujas causas são dificilmente identificadas.” Para Cavalieri Filho a essência do Código Civil de 2002 foi reforçada pela presença e aumento das atividades de consumo colocadas no mercado com o passar dos anos e que apesar das tecnologias apresentavam um número cada vez maior de riscos para a sociedade. Assim diz o autor44:

“O elemento histórico reforça essa exegese. Na década de 70 do século passado, quando foi elaborado o Projeto do novo Código Civil, o legislador tinha os olhos voltados para inúmeras atividades em que, embora exploradas empresarialmente, com grandes riscos para a sociedade, a responsabilidade dos exploradores era subjetiva. Os serviços já ocupavam àquele tempo vastíssimo campo de atuação na sociedade (transportes, luz, gás, telefonia,

43 _{VARELLA, Marcelo Dias. Responsabilidade e socialização do risco. Brasília: Ministério Francês das} Relações Exteriores, 2006, p.34. Disponível em:< http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Varella2.pdf>. Acesso em 05/01/2011.

44

seguros, bancos, financeiras, cartões de crédito, saúde etc.), desempenhavam importantíssima função econômica e jurídica, afetando a vida de mais de uma centena de milhões de pessoas, mas os riscos dessa exploração corriam por conta dos usuários.”

Percebe-se assim uma evolução que resultou na passagem da responsabilidade subjetiva para objetiva. Primeiramente com uma facilitação das provas de culpa nos tribunais até sua não observância ou para o uso de novas modalidades de averiguação da culpa como no caso da inversão do ônus da prova quando chegamos então a chamada Teoria do Risco.

Na busca pela fundamentação da teoria objetiva, a teoria do risco, criada principalmente no fim do séc XIX por autores franceses pode ser assim resumida: para todo dano haverá reparação independentemente de ter seu autor agido ou não com culpa. Para Cretella Júnior45:

“A culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza.”

Dessa forma o melhor instituto jurídico a ser aplicado na sociedade atual, de risco, no tocante à responsabilização civil pareceu ser ao legislador, o da responsabilidade objetiva. O intuito desse instituto é assim explicado por Maria Helena Diniz46:

“A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com a situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi

commoda, ibi incommoda). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando riscos de danos para terceiros.”

Se a teoria da responsabilização subjetiva fosse mantida em todas as situações, com certeza veríamos um sem número de injustiças nas situações negociais da sociedade moderna de consumo. Isso se deveria principalmente ao fato de que diante de um contexto de intensa

45

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, v.2, p.1019 apud CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.128.

46

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.50.

movimentação econômica movido por grandes grupos empresariais, por exemplo, a aplicação da concepção subjetiva clássica se imporia apenas aos mais vulneráveis, os quais teriam o ônus de comprovação dos danos causados e de seus agentes.

“[...] a teoria objetiva é uma teoria social que considera o homem como fazendo parte de uma coletividade e que o trata como uma atividade em confronto com as individualidades que o cercam” (tradução do autor). Independentemente do sistema legislativo abordado, encontramos autores que vislumbram, portanto, que o afastamento dos elementos iniciais da responsabilização civil fizeram com que se passasse de “uma gestão individual da culpa a uma gestão socializada do risco” 47_.

Para Lochak48:

“(...) concrétisé par l'apparition de la théorie du risque et de la responsabilité sans faute, responsabilité objective, indépendante de toute considération psychologique et morale, reposant sur un rapport de causalité